裁判字號：臺灣 基隆 地方法院102年訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第98號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告余建蒼上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第2023號、102年度偵字第403號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文余建蒼施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案注射針筒壹支所內含之第一級毒品海洛因乾漬物併同無從與之完全析離之注射針筒壹支，均沒收銷燬。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案注射針筒壹支所內含之第一級毒品海洛因乾漬物併同無從與之完全析離之注射針筒壹支，均沒收銷燬。
余建蒼施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、前案紀錄㈠余建蒼前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於民國87年8月21日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8月18日，以87年度偵字第3435號為不起訴處分確定。
㈡其後，又於前開㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之
五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月13日經釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日，以87年度偵字第21270號為不起訴處分確定。
㈢再因三犯施用毒品案件，經法院裁定強制戒治（俟89年7月
4日始因戒治期滿而經釋放出所），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於88年3月12日，以88年度基簡字第135號判決有期徒刑四月確定，89年8月21日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
㈣繼而分別因四犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察
署檢察官提起公訴，經本院於94年7月15日，以94年度訴字第481號判決有期徒刑六月確定；違反動產擔保交易法案件，經本院於95年5月12日，以95年度基簡字第409號判決有期徒刑四月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑九月（本院95年度聲字第675號裁定），94年10月21日發監執行，嗣因動產擔保交易法於96年7月11日修正公佈刪除其刑罰規定（自00年0月00日生效施行），而依刑法第二條第三項免除案所餘徒刑之執行，致已執行完畢並於96年7月13日釋放出獄（不構成累犯）。
㈤另五犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品
之傾向，經法院裁定強制戒治，俟95年11月20日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年11月17日，以95年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定（不構成累犯）。
㈥其後，復分別因六犯施用毒品案件，經本院於96年12月7
日，以96年度訴字第792號判決有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；七犯施用毒品案件，經本院97年2月27日，以97年度訴字第137號判決有期徒刑九月、七月、七月、四月、四月，應執行有期徒刑一年二月確定；八犯施用毒品案件，經本院於97年2月15日，以97年度訴字第21
8號判決有期徒刑七月確定；九犯施用毒品案件，經本院於97年4月25日，以97年度訴字第414號判決有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年四月確定。所犯四案則經合併定刑為有期徒刑三年六月（本院97年度聲字第557號裁定），迨99年9月29日始經假釋出監，100年6月1日假釋付保護管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。
二、本案事實：㈠施用毒品部分
余建蒼猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月2日下午2時，在其住處即基隆市○○區○○街○○號，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1次。其後，又萌生施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月6日上午8時，在上址，將稀釋後之海洛因置入注射針筒再持以施打，藉以施用第一級毒品海洛因1次。
乃為警於101年11月6日下午2時10分，在基隆市○○區○○路○○○○○號附近盤檢查獲，並依法扣得如後開㈡所示毒品（惟其尚非余建蒼供上揭施用毒品行為之所用），繼而因之合理懷疑余建蒼施用毒品，遂經余建蒼同意而採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、甲基安非他命陽性反應。
㈡持有毒品部分
余建蒼明知海洛因（Heroin）係屬具有成癮性、濫用性暨社會危害性之管制藥品，並業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管為第一級管制毒品（第一級第６項），不得持有、製造、販賣、施用，猶於101年11月6日下午2時，在基隆市七堵區某電子遊藝場，基於自行施用之目的，以新臺幣（下同）500元之代價，向姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之成年男子，價購取得「純質淨重未達十公克」之第一級毒品海洛因而自斯時起非法持有；其後，復將之以水稀釋而後置入注射針筒以便隨身攜帶，乃其猶未取出施用，旋為警於同日下午2時10分，在基隆市○○區○○路○○○○○號附近盤檢查獲，並依法扣得上揭「內含海洛因水溶液（嗣已乾涸而成白色乾漬物）」之注射針筒1支。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本案被告余建蒼所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告余建蒼於本院審理時坦承在卷，且有「被告甫於101年11月6日下午2時購入，旋以水稀釋而後置入注射針筒內之海洛因水溶液（嗣已乾涸而成白色乾漬物）」扣案足佐。又上揭注射針筒內之白色乾漬物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜分析法檢驗之結果，含第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年11月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙（101年度毒偵字第2023號偵查卷【下稱毒偵卷】第54頁）存卷可憑；而被告如本判決事實欄㈠所載尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年11月22日濫用藥物檢驗報告1份（毒偵卷第49頁），暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1件（毒偵卷第3頁）在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣已更名為「行政院衛生署食品藥物管理局」）以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540、585號、98年度臺非字第127、211號、99年度臺非字第216號、100年度臺非字第164、176、
211號暨101年度臺非字第138、259號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用第一級、第二級毒品如本判決事實欄㈠之所載，乃至基於自行施用之目的，持有第一級毒品如本判決事實欄㈡之所載，均堪認定，並應依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第
一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。
㈡核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命如
本判決事實欄㈠之所載，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪；被告施用毒品前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告基於自行施用目的，持有第一級毒品海洛因（純質淨重未達十公克），惟其猶未取用，旋為警查獲如本判決事實欄㈡之所載，則係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪；且被告之持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，屬單純一罪。
㈢查起訴書所載被告持有第一級毒品海洛因之事實經過雖未臻
精確，復誤繕被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪事實。
㈣被告查有如本判決事實欄㈥所載之犯罪科刑及刑之執行情
形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就其所犯各罪分別加重其刑。
㈤被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
㈥本院審酌海洛因對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用之
結果可能導致大腦病變及精神異常，係屬足以危害個人健康及社會安全之管制藥品，乃被告竟仍濫行持有（惟純質淨重尚未達十公克），所為無疑助長毒品市場之交易熱度，兼衡量被告持有、施用毒品之犯罪動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，佐以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治，同時考量被告犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。第按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；查被告行為後，刑法第五十條「數罪併罰（併合處罰）」之規定，業於10
2年1月23日修正公布（總統華總一義字第00000000000號令），並自000年0月00日生效施行。茲依修正前刑法第五十條規定，被告本案所犯各罪，無論得否併為易刑處分之宣告，均應併合處罰致喪失原易刑之可能；而修正後刑法第五十條則係改而規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」據此以觀，修正後之刑法第五十條不僅可以「避免被告因複數犯罪併合處罰而失其原得易刑之利益」，尤「賦與被告選擇權限，俾被告得於裁判確定後，改而請求檢察官聲請法院合併定刑以換取限制加重刑罰之利益」。兩相對照而為比較適用，修正後刑法第五十條之規定，賦與選擇權限而非一律併合處罰，自係較有利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本案自應適用修正後刑法第五十條規定，以周全被告選擇「易刑」或「於日後請求檢察官聲請法院合併定刑俾換取限制加重刑罰」之利益。爰依修正後刑法第五十條規定，就被告施用第二級毒品（本判決事實欄㈠）、持有第一級毒品（本判決事實欄㈡）之所犯二罪，諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行刑如主文第一項之所示；至被告施用第一級毒品罪之部分，則不予合併定刑。
㈦扣案注射針筒1支所內含之白色乾漬物（原係水溶液，嗣經
乾涸），要屬毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一級毒品海洛因，此除經被告敘明在卷，並有交通部民用航空局航空醫務中心101年11月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙（偵卷第54頁）附卷足考，核屬違禁物無疑；兼以復係被告持有第一級毒品如本判決事實欄㈡之所用，此亦經被告 陳明 無誤（見本院審判筆錄第4頁），併同無從與之完全析離之注射針筒1支，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於所犯該罪項下宣告沒收銷燬如主文之所示。
㈧查被告固曾供稱其持有第一級毒品如本判決事實欄㈡所載
之來源係「阿明」其人；惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。準此，被告縱就「阿明」販毒（即其毒品上源）之相關情節有所指述，然觀其「不知阿明姓名年籍」、「無從主動與阿明聯繫」之描述（見毒偵卷第5頁背面至第6頁背面），客觀上仍無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，致不能確實查獲被指認人之犯行，而與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不合，無從邀此減、免其刑寬典之適用。為免疑異，爰併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第五庭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月27日
書記官張懿昀附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。