裁判字號：臺灣雲林地方法院90年小上字第28號民事裁定
裁判日期：民國90年12月24日
裁判案由：給付報酬
臺灣雲林地方法院民事裁定九十年度小上字第二八號
上訴人甲○○○○○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日本院斗六簡易庭九十年度六小字第一一九號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍佰陸拾伍元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰原判決所違背之法令及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。又依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為判決違背法令；而判決有同法第四百六十九條第一款至第五款所列情形之一者，則為當然違背法令（同法第四百三十六條之三十二第二項）。是小額訴訟當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以原審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列事由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院七十一年台上字第三一四號判例參照）。
二、本件上訴人主張：按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；亦即居間者，僅止於為他方報告訂約機會或為訂約之媒介，而不及於其他。惟查：上訴人為不動產仲介業者，而現今不動產仲介業者實際執行業務情形、經營方法不盡相同，並不只單純報告訂約機會或媒介訂約而已，有時係受出賣人或承買人之委託，代為處理找尋買主或賣主之一切事務，其性質又類似委任契約，故關於不動產仲介契約之性質，不一而足，應參酌各個仲介契約條款內容，斟酌當事人締約時之真意，以決定雙方所訂立之契約為居間契約或委任契約，甚或係居間及委任之混合契約。依本件兩造所訂立之契約為「房地產委託銷售契約」，契約第五條約定：「服務報酬：乙方於完成甲方委託之居間仲介銷售行為時，得向甲方請求約定之服務報酬。甲方同意給付乙方服務費用為成交總價百分之肆，並於簽訂買賣契約時以現金乙次給付或於價款中扣抵，甲方不得拒付或延付。惟乙方應於收到服務費後，仍無償繼續服務到甲方收清尾款」；第七條第二項約定：「乙方義務：‧‧‧乙方接受甲方委託仲介銷售服務所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出均由乙方負責，與甲方無涉，乙方不得以任何理由請求甲方補貼」，可見上訴人依兩造所訂立契約應負擔之義務，並非僅止於報告訂約機會或為訂約之媒介而已，復參以該契約第四條有關委託人同意受託人代理收受定金之約定，亦與民法第五百七十四條：「居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權」之規定有所扞格，足見兩造間所定之契約，絕非如原審所認係單純之居間契約，原審未察，遽將兩造間所訂契約認係居間契約，並認居間契約之訂立，繫於委託人之意思，委託人得自由決定不經居間人之輔助而訂立契約，或隨時終止居間契約，認事用法顯有違誤等語。
三、按小額訴訟事件依法僅有第一審法院有取捨證據、認定事實之職權，上訴審法院僅能依第一審法院所認定之事實進一步審查該判決有無不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所規定之違背法令情形。經核上訴人之上訴理由，無非係指摘原審判決認定兩造間之契約關係非屬單純之居間關係，惟兩造間之法律關係為何或兩造間所訂立之契約如何解釋，純屬事實認定之範圍，苟其解釋不違背法令，當事人不得以其解釋不當為理由，提起小額訴訟事件之第二審上訴。是上訴人既仍就原審之取捨證據、認定事實加以指摘，而未具體指摘該判決有何不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所規定之違背法令情形，並揭示該法規、法則、判解字號或內容，揆諸首揭法條及判例意旨，其上訴自非合法，應予駁回。
四、本件訴訟費用額含第二審裁判費新台幣四百九十七元、第二審送達郵費新台幣六十八元，合計為新台幣五百六十五元。
五、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十年十二月二十四日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官蕭守田~B法官蔣得忠~B法官李明益右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國九十年十二月二十四日~B法院書記官蘇靜怡