裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第360號民事判決
裁判日期：民國100年05月20日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第360號原告 趙繼業 訴訟代理人 陳明暉 律師
簡泰正 律師被告中元營造有限公司法定代理人 李曾寶玉 訴訟代理人 高瑞錚 律師
陳在源 律師 張梅音 律師上列當事人間返還保證金事件，本院於民國100年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於91年2月8日與訴外人榮民工程股份有限公司臺北捷運
第二施工處（下稱榮工公司）就位於臺北市○○路之「世貿D/S結構部分新建工程之結構部分之鋼筋組紮加工、模板組立、混凝土澆置等工程」，簽訂工程採購契約編號：W00-4014-C工程契約（下稱世貿D/S新建工程契約），被告為施作上開工程，於91年間與原告簽訂工程承攬契約書（下稱系爭工程契約），以總價新臺幣（下同）3335萬5366元將「台電世貿D/S結構部分新建工程」（下稱系爭工程）轉請原告施作。原告於91年間已依系爭工程契約第6條「業主（即榮工公司）所須繳交之履約保證金新臺幣參佰陸拾萬元正由乙方（即原告）墊繳，俟業主按進度比例退還保證金時，甲方（即被告）應全額立即退還乙方」之約定，代被告墊付元履約保證金新臺幣（下同）178萬3898元，今系爭工程業已完工，榮工公司除於91年11月1日撥付第1期保證金44萬5978元予被告外，尚於96年11月30日發函表示將退還第2、3期履約保證金89萬1949元，然被告經原告於99年8月2日以律師函催告返還上揭履約保證金135萬元，迄今仍未依約將業主榮工公司所核退之履約保證金退還予原告，爰依系爭工程契約關係，請求被告返還履約保證金135萬元及法定遲延利息。
㈡被告雖抗辯稱其已退還第1期履約保證金44萬5978元予原告
，且被告因原告積欠工班工資導致系爭工程預定工進嚴重落後，致被告面臨遭榮工公司罰款及賠償遲延損害等重大危機，故自92年8月間起接管系爭工程工地，加派工人連夜趕工，因而受有虧損1594萬3480元，另原告曾於92年8月11日向被告借款5萬元、92年11月5日向被告借款20萬元、92年11月7日向被告借款70萬元，經以被告進場施作所受虧損1594萬3480元之損害賠償請求權及100萬元借款返還請求權與原告主張第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷後，原告已不得請求被告返還任何款項等語，然被告所為上揭抗辯，均不足採，茲分述如下：
⒈關於第1期履約保證金44萬5978元部分，原告否認被告有
關「於撥款當日即將該筆保證金全數領出交付原告」之主張，被告復無法提出其他證據證明其確實已將第1期履約保證金44萬5978元返還予原告，自不能僅憑被告片面之主張，即遽以認定被告已返還第1期履約保證金44萬5978元予原告。
⒉被告另聲稱其因原告積欠工班工資導致系爭工程預定工進
嚴重落後，故自92年8月間起接管系爭工程工地，加派工人連夜趕工，因而受有虧損1594萬3480元云云。然查，被告先稱「原告係於92年10月間撤離工地，被告不得不全面接手完成工程」云云，後又主張其係「於92年8月20日左右接管工地」云云，其主張前後不一，顯非可採。且倘如被告所主張，原告係無故提前退場（不論於8月或10月），無法聯絡云云，則原告又豈有可能於92年11月5日簽立被證11「92年11月5日茲暫借據（20萬元）」、被證11「92年11月5日借據（75萬元）」予原告？足見被告所述確非事實。依被證12之單據顯示，被告於領到業主榮工公司之各期估驗款後，經扣除相關費用再給付原告，此亦為被告所自認，故原告至遲均會於各期估驗後之次月取得當期工程估驗款，然查92年6月份（即第11期）之工程估驗款，被告遲至8月始給付原告，已見被告確有遲延給付工程款之情事，是縱使如被告所主張，原告係於8月即退場，則7、8月份仍由原告施作之工程，業經榮工公司分別於92年7月30日、92年8月29日完成估驗，若原告係於10月間退場，則7至10月份仍由原告施作之工程，業經榮工公司分別於92年7月30日、8月29日、9月21日、10月25日完成估驗，則為何被告均未將各該經估驗之工程款給付原告？足見被告確有未依約給付工程款之情事，導致原告苦撐至11月底，無力再墊付工程款而不得不於同年12月間退場，故原告之所以退場，實係因被告未依約給付工程款所致，顯非可歸責於原告，且依據卷附之工程計價單，92年7至12月間之工程計價（即第12至17次之估驗計價，見本院卷㈡第136頁至第159頁）中，至少關於系爭契約鋼筋、模板及混凝土澆置等部分均為原告之工班所施作，故迄至原告退場時止，原告已施作之工程總價業已近3000萬元，被告稱原告退場時工進僅有5、6成云云，顯與事實不符。況且，有關被證10被告所列之款項，被告並未舉證證明其確實有支出該等款項，則其請求原告賠償1594萬3480元，自非可信，且自原告退場後，僅餘數百萬元價值之工程尚未施作，被告卻主張其花費近3000萬元施作，顯不合常理，縱使被告確有花費近3000萬元施作未完之工程，亦係被告自行願意支出，而與原告無涉，非可據此要求原告賠償。另依據系爭工程榮工公司與其業主即訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）間97年度仲聲（信）字第066號仲裁判斷書內容，業主榮工公司已自認系爭工程於93年2月間即已進行地面層回填工程，而依據卷附之工程計價單，業主榮工公司亦係估驗至93年2月間（亦即第19次之估驗計價），益見原告應施作之工程於93年2月間即已完工，距離原告退場僅有2個月，故被告真正接手施作之工程價值僅約500萬元，被告稱其花費3000萬元施作云云，亦非事實。次按兩造簽立之系爭工程契約並無完工期限之約定，僅於第7條約定「工程進度遲緩而遭業主罰款時，則應由原告負全責，並由計價款中扣除」等語，而原告施作期間，從未有因工程進度遲緩而遭業主榮工公司罰款之情事，並經證人 顧學城 （業主榮工公司工地主任）亦到庭證稱系爭工程並沒有明顯落後情形、榮工公司並沒有因為落後工進而對被告處以罰款等語，足見原告施作系爭工程期間，並無違約而須扣除計價款之情事，被告主張原告施工遲延應負損害賠償責任云云，要屬無稽。至於被告與業主榮工公司簽立之世貿D/S新建工程契約，原告並非該契約之當事人，且兩造間之工程契約亦未將該契約列為附件而得視為兩造間工程契約之一部分，是被告與業主榮工公司簽立之工程契約條款並無拘束原告之效力，至為明確，被告稱原告施作系爭工程已逾越該契約之完工期限云云，更屬無據。況且，依據前揭仲裁判斷書之內容，業主榮工公司已自認因台電公司原始設計問題，導致無法依設計圖說完成筏基大底鋼筋組立、經多次與台電公司協商後，始於92年4月間完成修正、4月25日完成筏基底板之施作等情，是業主榮工公司因台電公司原始設計問題而於4月25日方完成筏基底板之施作，又如何能要求原告應依被告與業主榮工公司之系爭工程契約約定而於92年5月1日前完工？被告之主張顯無理由。末按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文，另按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條固有明文；經查，被告已自認「接管工地後，加派工人日夜趕工，於93年6月前完成施作」，是被告對於原告縱有任何瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權等債權，至遲亦於94年6月底即已消滅，而榮工公司係於96年12月18日始將系爭保證金退還被告，依系爭契約第6條之約定，被告應即將系爭保證金退還原告，而斯時被告對於原告之任何瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權等債權早已罹於時效而消滅，依前揭民法第337條之反面解釋，被告已無從主張抵銷。
⒊關於被證11「92年11月5日茲暫借據（20萬元）」部分，
該份借據係被告要求原告預先簽立，然事後被告並未依約代償借款，兩造間之借貸關係並未成立，被告自無從就該部份抵銷。再查，92年11月7日借款70萬元（含現金15萬元、支票3紙共60萬元）部分，係因被告自92年6月份後之工程款即未再依約給付原告，導致原告無法支付後續施作之下包廠商工程款，經過多次協調，被告始同意於92年11月間支付8月份模板之工程款，而由原告簽立該收據證明該部分工程款已支付，故該張收據係被告支付8月份模板工程款之收據，而非借據，此為被告本即應給付之款項，並非原告向被告之借款，兩造間並無借貸關係。至於被證11「92年8月11日借據（5萬元）」所載5萬元款項，業已由被告於92年6月份應給付原告之工程款扣除（見被證12「第11次收據」，本院卷㈡第28頁），被告無從再次抵銷。
㈢為此聲明：
⒈被告應給付原告135萬元，及自99年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠榮工公司雖有於91年11月1日撥付第1期履約保證金44萬5978
元予被告，嗣後另退還第2、3期履約保證金89萬1949元，然原告請求被告將上揭履約保證金返還予原告，並無理由，茲分述其理由如下：
⒈關於原告請求返還第1期履約保證金44萬5978元之部分，
經查，榮工公司係於91年11月1日撥付第1期保證金44萬5978元予被告，被告於撥款當日即將該筆保證金全數領出交付原告。原告雖否認已收到第1期履約保證金44萬5978元，惟原告曾於92年5月6日以熊正公司名義向被告借貸90萬元，親自簽立被證15「92年5月6日字據」予被告，該份借據載有「…暫支新臺幣肆拾伍萬元（支票號碼…）由下期履約保證金墊還」，可知被告確實早於91年11月1日即已將第1期保證金44萬5978元退還原告，否則原告於92年5月6日書立被證15「92年5月6日字據」時，即可直接以第1期履約保證金保證金進行抵扣，要無另行加註將由第2期履約保證金墊還之理。
⒉關於原告請求返還第2期、第3期保證金89萬1949元部分，
經查，被告與榮工公司簽訂之世貿D/S新建工程契約第8條約定「二、完工期限：全部工程應於92年5月1日前完成，並自開工日起算工期」，被告將上揭承攬工程全部轉包由原告施作，原告自應於92年5月1日完成施工。詎原告承作系爭工程未久，即爆發積欠工人薪資及下包費用，工人及下包陸續拒絕施作，施工進度即見落後，榮工公司於91年7月24日召開工程進度檢討會，兩造皆參與檢討會，會中決議：「五、決議事項：原告承作結構工程部分進度持續落後，被告（實則為原告）承諾提出改善方案」，惟原告仍無具體改善作為，榮工處復分別於91年7月29日、8月8日、92年1月26日、4月16日、4月29日、5月23日、6月5日、6月9日、6月20日、6月23日、7月11日、7月14日、7月19日、7月28日發文催告被告工程進度落後，要求被告趕工，被告迫不得已於92年8月20日左右接管工地，加派工人日夜趕工，於93年6月前完成施作，上開過程，業據證人 高文慶 、 邱文美 、 黃世昌 證述明確，本件被告因原告延宕工期且未完成施作撤離工地，迫得被告進場施作增派工人趕工，被告進場施作期間所支出之工資、物料費用、下包費用等合計2782萬1100元，榮工公司嗣結算撥付之第12至19期工程款總計為1187萬7620元工程款予被告，經核算後，被告受有虧損1594萬3480元（2782萬000000000萬7620＝1549萬3480），爰依民法第502條第1項、第231條第1項、第227條第1項之規定，請求被告賠償1594萬3480元，並以之與原告請求返還之第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷，經抵銷後，原告即不得請求被告給付任何款項。倘認被告不得請求原告賠償被告進場施作所受虧損1594萬3480元，惟原告於系爭工程施工期間，原告於承作系爭工程期間，因無力支付下包或工資，曾於92年8月11日、11月5、7日分別向被告借款5萬元、20萬元及75萬元，合計100萬元（借據，此有原告不爭執之被證11「
92年11月5日茲暫借據（20萬元）」、「92年11月5日借據（75萬元）」、「92年8月11日借據（5萬元）」為憑，原告迄今仍未返還上揭借款，被告得主張以此項100萬元返還借款請求權與原告請求返還第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷，經抵銷後，原告已不得請求被告返還任何款項。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，被告於91年2月8日與榮工公司就位於臺北市○○路之「世貿D/S結構部分新建工程之結構部分之鋼筋組紮加工、模板組立、混凝土澆置等工程」，簽訂世貿D/S新建工程契約，被告為施作上開工程，於91年間與原告簽訂系爭工程契約，以總價3335萬5366元將系爭工程）轉請原告施作，原告於91年間已依系爭工程契約第6條「業主（即榮工公司）所須繳交之履約保證金新臺幣參佰陸拾萬元正由乙方（即原告）墊繳，俟業主按進度比例退還保證金時，甲方（即被告）應全額立即退還乙方」之約定，代被告墊付元履約保證金178萬3898元，今系爭工程業已完工，榮工公司除於91年11月1日撥付第1期保證金44萬5978元予被告外，嗣後並退還第2、3期履約保證金89萬1949元予被告，至第4期履約保證金44萬5971元，榮民公司尚未核退予被告等情，有系爭工程契約（見本院卷㈠第4頁）、世貿D/S新建工程契約（見本院卷㈠第47至58頁）、榮工公司臺北捷運第二施工處96年11月30日捷工二字第0960003153號函（見本院卷㈠第73、74頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執（見本院卷㈠第102頁），堪信為真實。
四、本件原告起訴主張，原告承攬系爭工程，依系爭工程契約第6條之約定，由原告代被告墊付業主榮工公司履約保證金178萬3898元，榮工公司依施工進度已核退第1期保證金44萬5978元、第2、3期保證金89萬1949元予被告，被告迄未將上揭履約保證金返還予原告，爰依系爭工程契約之約定，請求被告給付已核退履約保證金135萬元及法定遲延利息，為遭被告所否認，並以上詞抗辯。是本件之爭點厥為：㈠被告是否已將第1期履約保證金44萬5978元返還予原告？㈡被告主張以請求原告賠償被告進場施作所受虧損1594萬3480元並返還
92年8月11日、11月5日、11月7日借款合計100萬元予第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷，是否可採？茲分述如下：
㈠關於被告是否已將第1期履約保證金44萬5978元返還予原告
？⒈本件被告抗辯榮工公司於91年11月1日撥付第1期履約保證
金44萬5978元予被告後，被告遂籍於撥款當日即將該筆保證金全數領出交付原告等情，業據其提出被告臺北銀行存摺影本附卷足憑（見本院卷㈠第64頁），復經證人邱文美於本院100年2月17日言詞辯論程序中證稱依伊記憶所及，榮工公司核撥第1期履約保證金44萬5978元予被告後，被告已將該筆履約保證金退還予原告等情屬實（見本院卷㈡第3頁反面），原告雖否認收受該筆履約保證金，惟查，原告於95年5月6日以熊正公司名義向被告借貸90萬元，曾簽立被證15「92年5月6日字據」為憑（見本院卷㈡第246頁），被證15「92年5月6日字據」其上明確記載：「…㈠暫支新臺幣四十五萬元（支票號碼、帳號：00000000-0，NOGB0000000，到期日九十二年月六月十五日，由『下期履約保證金』墊還」等字樣（見本院卷㈡第246頁），原告復坦認被證15「92年5月6日字據」之立書人欄「趙繼業」之簽名、印文暨「熊正工程有限公司」印文確係其本人簽字簽署蓋印等情明確（見本院卷㈡第253頁反面、第254頁），益徵被告確實早於92年5月6日以前即已將第1期保證金44萬5978元退還原告，否則兩造豈會於簽署被證15「92年5月6日字據」時，就該筆45萬元借款部分，未直接自第1期履約保證金44萬5978元予以扣除，而協議將由下一期履約保證金墊還，綜上是認，被告抗辯第1期履約保證金44萬5978元業已歸還原告等情，應屬可採。
⒉承上，被告已將系爭工程契約之第1期履約保證金44萬597
8元返還予原告，原告再行起訴請求被告返還第1期履約保證金44萬5978元，為無理由，不應准許。
㈡關於被告主張以請求原告賠償被告進場施作所受虧損1594萬
3480元並返還92年8月11日、11月5日、11月7日借款合計100萬元予第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷，是否可採？之部分：
⒈經查，被告與榮工公司簽訂之世貿D/S新建工程契約第8條
明確約定「二、完工期限：全部工程應於92年5月1日前完成，並自開工日起算工期」，有兩造不爭執之世貿D/S新建工程契約附卷足憑（見本院卷㈠第50頁）；系爭工程契約雖未明確記載原告承攬系爭工程之完工期限，僅於第7條約定：「工程進度遲緩而遭業主罰款時，則應由原告負全責，並由計價款中扣除」等語（見本院卷㈠第4頁），然由兩造於系爭工程第5條約定：「工程計價：以業主榮工公司計價數量為依據，再乘以本公司發包之單價、全額計價，每月二十五日計價，次月三十日前撥款（業主撥付計價款後，三日內甲方再行支付現金予乙方），乙方請領計價時須開立足額發票予甲方」等語（見本院卷㈠第4、5頁），另原告自認被證十一之第1至11期各期計價單均係由原告自行製作，按各期榮工公司撥付工程款扣除應付被告牌照費用、員工勞健保費用後，剩餘工程款均由被告撥付予原告等情明確（見本院卷㈡第10至109頁及同卷第121頁反面），足徵被告辯稱本件原告係因不具有招標廠商名義，故與被告商議，由原告負擔履約保證金，以被告名義投標，得標後由原告實際承攬施作全部工程，被告則按一定比例抽取牌照費用等情，應可採信，從而，原告實為世貿D/S新建工程契約之實際承攬施作人，參以兩造於系爭工程第4條約定：「工程數量及範圍：如附件」等語（見本院卷㈠第4頁），而世貿D/S新建工程契約業經兩造合意列為系爭工程契約之附件（見本院卷㈠第5頁），則世貿D/S新建工程契約所約定由被告承攬施作之全部工作項目自應由原告負責完成，綜上應認定系爭工程之完工期限應以世貿D/S新建工程契約約定完工期限為認定，是以被告抗辯原告承攬施作之系爭工程依約本應於92年5月1日以前完成一節，核屬可採。
⒉再查，證人高文慶於本院99年12月16日言詞辯論程序中證
稱其於92年間任職被告公司擔任工務經理，在92年8月20日左右，被告公司派請其進入「世貿D/S新建工程」負責處理收尾，因為上開工程的施工期限是到92年5月底，其在8月20日進駐現場時，發現所有的工程執行狀況應該只達到50％左右，已經逾越契約期限，被告公司派其去作整個工地管理，另外協助原告將上開工程施作完畢，其進駐工地當時，原告仍然在工地施工，原告大約在92年10月中旬以後就沒有再出現在工地，到92年10月份系爭工程的工程進度大概只達到65％左右，原告擅自離場之後，系爭工程由被告公司介入處理，被告公司繼續聘任當時原告在工地的工班、工人，然後因為工程已經逾期了，被告公司只能加派人手、工班，進行趕工，以期將工程儘快結束，系爭工程大約是在93年5月左右完成，被告會進場的原因是因為原告的下包領不到錢，被告公司才介入處理，原告在退場之前，就有發生下包的工資就有發不出來的情形，據其瞭解92年7月間原告所施作的工程，就下包部分應給的工程款，應該在同年8月份支付，但是在8月的時候，原告應該給下包的工程款卻付不出來，所以被告才介入，在92年7月以前原告施作完成部分的工程款，被告都已經都跟原告結清，榮工公司在92年5月間就已發函被告表示工程已經遲延，要求加派人手進行趕工，其在92年8月進場當時有跟原告的模板工班、原告本人在工地的工務所有進行簡短的工務會議，工頭當時有質疑說原告日後工資的發放會否準時進行，其當時有向工頭承諾會由被告這邊來執行工班工資發放，請工班可以加派人手，至於鋼筋工及雜工的部分，被告公司想辦法去加調人手，這部分的工資都是由被告進行發放，原告當場並無表示異議，進行工程協議之後，工資係是由其代表被告公司負責發放，所以工頭大部分是其的指揮施作等情屬實（見本院卷㈠第103至105頁），經核與證人邱文美於本院100年2月7日言詞辯論程序證稱其從92年5、6月做到93年系爭工程完工期間均在系爭工程工地現場，其任職當初是受僱於原告，剛開始是擔任現場，其後晉升為工地主任，原告這邊發生工程延誤，而且資金有發生問題，被告公司就進場，然後其就直接聽命被告公司，原告仍在系爭工程現場當時，系爭工程確實有發生工程延誤及工資遲延發放等情形，當時因為工人人數不夠，導致工程延誤，工程進度有落後，據其在現場實際看的狀況與聽聞的情形，原告中途退場就是因為工程有延誤、資金發生問題，被告進場之後剛開始是原工班繼續留下來施作，工班的工資就向被告領取，後來因為要趕工，所以陸續加人，而且原工班有施作不好的狀況，所以也有換人，高文慶進場之後，就由高文慶負責擔任現場最高負責人，相關工資均係由高文慶負責發放，其薪資亦係向被告領取，被告進場之後，因為要趕之前落後工作進度，榮工公司要求要進度完成工程，所以現場經常常有加班做到晚上的狀況等情相符（見本院卷㈡第2至4頁），復經證人黃世昌於本院100年3月3日言詞辯論程序中證稱92年間其有在系爭工程工地施工，負責混凝土壓送導築，其原先是熊正公司的下包，熊正公司則是原告的下包，應該是92年間做的，當時相關工程款原先係向原告所開設熊正公司請領，在其施作工程期間，確實有發生過原告的熊正公司沒有辦法發放工程款之情形，後來工程款係由被告直接付款給我，其在工地期間，也有發生工期遲誤而遭業主要求趕工之情形，其跟被告公司協商工程款的事情之後，原告就很少出現在系爭工程工地，之後就變成下包全部跟被告公司處理，由被告公司付款，要如何施作也是由被告這邊通知，在被告公司進場前，原告就無積欠下包工程款之情形，也有跳票紀錄，原告開給其部分工程款的票，到現在還有還沒有領到的，在被告公司進場之後，系爭工程現場常有加班趕工之情況等情明確（見本院卷㈡第119、120頁）；且查，榮工公司因系爭工程工程進度嚴重落後，於91年
7月24日召開工程進度檢討會，原告亦有有參與該次，會中決議：「針對中元公司協辦世貿D/S新建工程結構部分進度持續落後乙節，榮工公司要求中元公司提出具體可行之改善方案，經雙方討論後，中元公司允諾如下：⑴每層土方開挖及PC澆置完成初期，雜工應增派為至少15人以上，儘速完成鋼鑄及壁面清理、預留筋彎出、柱頭打除等雜項工作，俾利後續鋼筋、模板施作。⑵鋼筋、模版施作期間，其出工人數應經常保持各30人以上，並視現場實際需要，隨時增派人員，權利趲趕。⑶每天施工作業時間自上午七點半至晚上八點（如有需要加強照明，由榮工公司負責）…」，惟原告仍無具體改善作為，榮工公司復分別於
91年7月29日、8月8日、92年1月26日、4月16日、4月29日、5月23日、6月5日、6月9日、6月20日、6月23日、7月11日、7月14日、7月19日、7月28日，14次發文催告系爭工程進度落後，要求趕工，有兩造不爭執之被證7會議紀錄（見本院卷㈠第118至120頁）及被證八榮工公司函文（見本院卷㈠第121至144頁）附卷可憑，再查，系爭工程於92年6月進行第11次估驗計價時，依合約及工程進度檢算，工程遲延約111天等情，復經本院向榮工公司查詢屬實，亦有榮工公司100年3月7日榮民工字第1000001998號函附卷足憑（見本院卷㈡第126頁），至證人顧學城雖於本院99年12月16日言詞辯論程序中證稱原告係在91年3月左右進場施作，一直做到92年年底到93年初結構體工程全部完成，其印象中系爭工程一直有在施作，並無所謂工程進度明顯落後的狀況，印象中亦無因工資無法發放而導致工程停滯的情形云云（見本院卷㈠第105、106頁），然經核與原告自認其在92年11月底即離開系爭工地工地現場等情相違（見本院卷㈡第121頁反面），且與前揭榮工公司會議紀錄及催告函文內容完全相悖，自不足為有利被告之認定，綜上堪認，被告主張原告所承攬系爭工程自91年7月起即嚴重落後工程進度，致被告屢遭榮工公司要求趕工，系爭工程自92年5月起原定完工期限已屆至，因原告嚴重拖欠下包工資及物料款，完工無期，榮工公司續又多次發函催告改善遲延，原告仍無具體作為，被告為世貿D/S新建工程契約之當事人，為恐遭榮工公司追訴契約責任並影響未來商譽及承攬其他工程之機會，乃於92年8月20日進場接管系爭工程工地等情應堪採信。
⒊經查，本件原告確有逾系爭工程完工期限即92年5月1日仍
未完成全部承攬工作項目，且完成全部承攬工作項目前，即於92年8月20日擅自退場改由被告自行完成剩餘工作項目等情，已如前述，而原告原告自91年3月開始承作系爭工程，至92年8月退場，共1年6月，僅完成工程進度約62%，因當時已逾完工期限超過3個月，被告乃指派高文慶進駐現場，加派人員全力趕工，於短短10個月內趕工完成系爭工程，榮工公司自92年9月1日至93年3月24日進行第12次至第19次工程計價，共計撥付予被告之工程款合計為1244萬7726元，有榮工公司100年3月7日榮民工字第1000001998號函附中元營造公司之工程計價款統計表暨交辦或承擔工程計價單附卷足憑（見本院卷㈡第127至202頁），而被告進場施作期間支出之工資（含正常日班及趕工時間夜間加班等鉅額費用）、物料費用、下包費用等合計為2782萬1100元，業據被告提出被證10相關現金簿、發票、支票、付款簽收簿等資料為憑（見本院卷㈠第155至328頁），是認被告確實有因原告中途退場而進場接續完成系爭工程致受有虧損1537萬3374元（1244萬000000000萬1100＝﹣1537萬3374元），且查，原告擅自撤離系爭工程工地前，若未發生給付遲延之情形，則被告接管工地後依正常進度施工即可，惟本件原告係在系爭工程已逾完工期限3個多月且僅完成62%工程之嚴重遲延情況下退場，面臨榮工公司要求趕工之情況下擅自退場，迫得被告增派人手不停趕工加班，因此增加鉅額費用，則被告所受進場施作虧損1537萬3374元與原告給付遲延間自具有相當因果關係。
⒋再按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權
以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，有最高法院50年台上字第1550號判例可資參照。原告雖主張本件原告係因被告未依約給付工程款，導致原告苦撐至11月底，無力再墊付工程款而不得不於同年12月間退場，故原告之所以退場，實係因被告未依約給付工程款所致，顯非可歸責於原告云云；然查，本件原告、被告本於系爭工程所生工程款給付請求權及完成承攬工作請求權本係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已，是被告縱有原告所稱延遲給付工程款之情形，原告係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告被告履行所負之給付工程款債務，惟本件原告並無法提出任何證據證明其於擅自退場前已依民法第264條第1項之規定對被告行使同時履行抗辯權，依前揭說明，自不得免除其應負給付遲延之損害賠償責任。原告又主張被告自認接管系爭工程工地後，加派工人日夜趕工，於93年6月前完成施作，是被告對於原告縱有任何瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權等債權，依民法第514條第1項之規定，至遲於94年6月底即已罹於1年之時效消滅，然榮工公司係於96年12月18日始將第2、3期履約保證金89萬1949元退還予被告，是被告已不得再請求原告負損害賠償責任並以之為抵銷抗辯云云；惟查，本件被告係主張原告有給付遲延情事，爰依民法第231條第1項之規定，請求原告賠償其所受工程款虧損1537萬3374元，並以之與原告請求返還第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷，而民法第231條第1項給付遲延之損害賠償請求權，依民法地125條第1項之規定應適用
15年之請求權時效，要與民法第514條第1項規定全然無涉，是原告所為上揭時效抗辯，亦難採認。
⒌綜上，被告爰依給付遲延法律關係，得請求原告賠償其所
受進場施作虧損1537萬3374元，經與原告請求返還第2、3期履約保證金89萬1949元進行抵銷後，尚有差額1448萬1425元（1537萬3374－89萬1949＝1448萬1425），是以原告不得再行請求被告給付任何款項。又本件被告所為先位抵銷抗辯即請求賠償被告進場施作所受虧損1594萬3480元部分，以為本院所採認，是以自無再行審究被告所為備位抵銷抗辯即請求返還借款合計100萬元之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告爰依系爭工程契約關係，請求被告返還履約保證金135萬元，及自99年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年5月20日
民事第六庭法官李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月20日
書記官康翠真