裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第352號刑事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第352號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告許朝釉指定辯護人吳秋永律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5470號），本院判決如下：
主文許朝釉犯如附表編號一至六所示之販賣第一、二級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至六所示之宣告刑。應執行有期徒刑拾陸年拾月。未扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一、二級毒品所得共新臺幣肆拾萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、許朝釉（綽號牛奶）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1183號判決判處應執行有期徒刑1年確定，於民國94年7月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年1月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因及安非他命以營利之犯意，自98年
6、7月間某日起至99年2月10日止，在嘉義、高雄、雲林等地區，分別另行起意，以不詳號碼電話或其所有之0000000000號行動電話與購毒者聯繫後，依約前往販賣海洛因或安非他命與 林聰 哲等購毒者，並收取交易之價款，從中賺取差價牟利，共6次，總計獲取新臺幣（以下同）40萬4,000元之價款（各該次販賣之購毒者、時間、地點、交易方式、內容均詳如附表編號1至6所示）。嗣於99年7月1日下午4時25分許，經警在雲林縣瓦瑤村瓦瑤160之5號B6室前，循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件於準備程序中，被告許朝釉就附表編號1、2所示販賣海洛因與證人 林聰哲 之犯行為認罪之表示，辯護人雖表示證人林聰哲於警詢時所為之陳述，未經被告行使詰問權，屬審判外陳述，而爭執其證據能力。然嗣於審判期日，證人林聰哲經合法傳喚未到庭，辯護人表示不聲請傳喚證人林聰哲，並經詢問對附表編號1、2之犯行有何意見時，被告表示認罪、不爭執，辯護人亦隨之表示沒有意見，經提示證人林聰哲於警詢時所為之陳述，被告及辯護人亦均表示無意見（見本院卷第189頁至第190頁）。顯見被告就附表編號1、2之犯行認罪、不爭執，被告及辯護人嗣就證人林聰哲於警詢時所為之陳述內容及證據能力亦均不再爭執。而本件除前述證據外之認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見（見本院卷第68頁至第73頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述（含證人林聰哲於警詢時所為之陳述）作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第219頁），核與證人林聰哲於警詢（見偵卷第49頁）、黃 寶全 於警詢、偵訊、審理中（見警影卷第21頁，毒偵卷第4頁，本院卷第226頁背面）、林 厚助 及 鄭武松 於警詢、偵查中（見偵卷第60頁、第89頁，警影卷第30頁，毒偵卷第8頁）證述情節相符。此外，並有0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵卷第63頁，警卷第34頁）、上列證人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第53頁、第65頁，警卷第25頁、第33頁）等附卷可稽。證人林聰哲雖嗣於偵訊時稱伊係與被告一起向他人購買毒品云云，然不僅與前於警詢時陳述之情節不符，亦與被告所自承有於上開時地販賣海洛因與證人林聰哲，並從中賺取差價之情節相違，是證人林聰哲嗣於偵訊時之證述，應係迴護被告之詞，並不足採。
（二）而海洛因、安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第一級、第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。本件被告與購毒者彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之海洛因、安非他命，且據被告供承：伊買賣毒品有從中賺取價差等語明確（見本院卷第218頁），堪認其販賣海洛因、安非他命確有營利之意圖甚明。
（三）綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因、安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，是被告等所犯上開數罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所為數次販賣第一級毒品犯行，屬集合犯為法律上一罪，容有誤會。又被告有犯罪事實欄所記載之前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第9頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，以下同）。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第654號刑事判決可資參照）。再依毒品危害防制條例第17條修正立法理由觀之，第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言，則除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
（三）本件被告於偵查（見偵卷第26頁至第27頁、第32頁）及審判中均自白上開附表編號1、2、5販賣毒品與證人林聰哲、 林厚助 之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開販賣毒品犯行依該條項規定減輕其刑；至被告關於上開附表編號3、4、6販賣毒品與證人 黃寶全 、鄭武松之犯行部分，則在偵查中，均未經進行訊問被告之查證程序，即經檢察官偵查終結、提起公訴，有警偵案卷可考，然其已於審判中自白上開所有犯行，揆諸前揭說明，仍有上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，爰亦均依法減輕其刑。被告並於偵查中向警方供出其附表編號3至6犯行之毒品來源係綽號 馬哥 之人，再經被告指認 陳德生 即為馬哥後，警方始因而得知馬哥之真實身分，並查獲陳德生涉嫌販賣毒品，且移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查之情，業據證人即承辦偵查佐呂坤林證述明確（見本院卷第227頁背面至第232頁），亦有被告供出毒品來源之99年7月12日警詢筆錄及陳德生之刑事案件移送書各1份附卷可查（見偵卷第31頁，本院卷第77頁至第82頁），並經本院調取相關通訊監察案卷核閱相符（見本院卷第106頁至第156頁）。而陳德生另案於99年7月28日，遭高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲持有海洛因毛重16.08公克、安非他命毛重76.1公克（見本院卷第178頁）等數量非少之毒品，衡情應非單純供己施用，顯徵被告所指陳德生為其毒品來源，並非虛捏，堪認無誤。是被告就附表編號3至6犯行之所為亦合於同條第2項規定，公訴意旨認被告積極配合偵辦並供出毒品來源，然並未因此查獲其他正犯或共犯云云，尚有誤會。依刑法第71條第1項、第2項規定，被告所為上開犯行，自均應先依累犯之規定加重其刑後，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再就附表編號3至6犯行部分依同條第1項遞減其刑。
（四）審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因、安非他命與他人之犯罪動機、目的；以電話聯絡後約定地點當面交易毒品之犯罪手段；已離婚，有1小孩，之前從事油漆工，家中尚有父母等人、經濟狀況不好之生活狀況；有施用毒品等前科紀錄之素行非佳；國中肄業之教育程度非高；販賣毒品戕害國人健康之犯罪所生危害；能坦承犯行尚知悔悟之犯後態度尚稱良好等一切情狀，認蒞庭實行公訴之檢察官建議量處應執行有期徒刑20年尚屬過重，爰分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
（五）按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。而0000000000號行動電話，係供本件附表編號3、5犯罪所用之物，且係被告購得之人頭電話，為被告所有之情，業據被告供述在卷（見本院卷第219頁，警影卷第14頁），並有000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可查（見偵卷第63頁，警卷第34頁），堪認無訛，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又如附表編號1至6所示之各該次未扣案販賣第一級、第二級毒品所得，總計40萬4,000元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，與被告所犯本案有關者，固應於該有罪判決之主刑下諭知沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案全然無關，法院自不得宣告沒收（最高法院94年度臺上字第7319號、95年度臺上字第1516號判決均可供參）。而本件於99年7月1日查獲被告時所扣得之海洛因1 小包 （毛重0.2公克）、甲基安非他命1小包（毛重3.7公克），均係被告甫於99年6月底購入供己施用之毒品，業據被告供述明確（見本院卷第218頁），且與本件之犯罪時間即98年6、7月間某日起至99年2月10日止，相去甚遠，堪認應非本件犯行所販賣之賸餘毒品，是上開扣案毒品，均核與本件被告犯行全然無關，法院自不得宣告沒收，公訴意旨認應予宣告沒收銷燬，尚有誤會，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告又於99年2月10前某日，在不詳地點，將海洛因3.75公克，以1萬元之價格售予黃寶全1次，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴意旨認被告涉有此部分販賣安非他命之罪嫌，無非係以被告之自白為其主要論據。按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎，最高法院18年上字第1087號判例參照。經查，上述購買1萬元海洛因之交易，迭為證人黃寶全所否認，證人黃寶全於警詢、偵訊、審訊時均一再證稱：伊僅於附表編號3、4，共計2次向被告購買海洛因等語明確（見警影卷第21頁，毒偵卷第4頁，本院卷第22頁至第227頁）。至99年2月10日談論有關欠款1萬元之通訊監察譯文（見警影卷第34頁），該支與被告行動電話通話之電話，係鄭武松所有，並非證人黃寶全所有，且該次通訊內容亦非證人黃寶全與被告之通話，應係被告與其他人之通話，因渠等間並無1萬元之欠款等情，亦據證人黃寶全證述明確（見本院卷第226頁），核與被告於本院所供情節相符（見本院卷第226頁背面至第227頁），並非無稽。是被告是部分犯嫌除被告之自白外，卷內並無證人或通訊監察譯文等補強證據可佐，難認與事實相符，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。綜上，本院依檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，對於被告是否有公訴意旨所指之此部分販賣海洛因命犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達有罪之確信。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告確有如公訴意旨所指之此部分犯行，終不能達被告此部分犯嫌罪證確鑿之心證程度，為免冤抑，綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告此部分犯罪，基於無罪推定原則，此部分原應為被告無罪之諭知。惟蒞庭實行公訴之檢察官當庭表示此部分若成立犯罪與前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品犯行部分具有集合犯之一罪關係（見本院卷第220頁），本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國100年8月3日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官梁淑美法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年8月3日
書記官陳俊男毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬────┬──────┬──────────────┐│編│購毒者│時間地點│交易方式及內│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）││號│││容││├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤│1│林聰哲│98年6、7│被告以不詳電│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，││││月間某日│話與林聰哲聯│處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第││││下午6時│繫後，以新臺│一級毒品所得新臺幣貳拾壹萬元││││許，在高│幣（下同）21│沒收，如全部或一部不能沒收時││││雄市中正│萬元之價格，│，以其財產抵償之。││││一路交流│販賣海洛因約│││││道附近│37公克與林聰││││││哲││├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤│2│林聰哲│98年6、7│被告以不詳電│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，││││月間某日│話與林聰哲聯│處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第││││凌晨1時│繫後，以19萬│一級毒品所得新臺幣拾玖萬元沒││││許，在嘉│元之價格，販│收，如全部或一部不能沒收時，││││義縣水上│賣海洛因約37│以其財產抵償之。││││鄉南和村│公克與林聰哲│││││後寮60號││││││3樓│││├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤│3│黃寶全│99年1月│被告以所有之│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，││││11日下午│0000000000號│處有期徒刑拾壹年。未扣案行動││││4時許，│行動電話與黃│電話壹具（含00000000││││在雲林縣│寶全聯繫後，│六五號SIM卡壹張）沒收，如全││││斗六市環│以1,000元之│部或一部不能沒收時，追徵其價││││球技術學│價格，販賣海│額；販賣第一級毒品所得新臺幣││││院附近之│洛因1小包予│壹仟元沒收，如全部或一部不能││││超商│黃寶全│沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤│4│黃寶全│99年1月│被告以不詳電│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，││││12日下午│話與黃寶全聯│處有期徒刑拾壹年。販賣第一級││││4時許，│繫後，以1,00│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││在雲林縣│0元之價格，│全部或一部不能沒收時，以其財││││ 莿桐鄉饒 │販賣海洛因1│產抵償之。││││ 平村金鼎 │小包予黃寶全│││││書局對面│││├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤│5│林厚助│99年2月│被告以所有之│許朝釉販賣第二級毒品，累犯，││││10日下午│0000000000號│處有期徒刑參年陸月。未扣案行││││7時許，│行動電話與林│動電話壹具（含0000000││││在雲林縣│厚助聯繫後，│五六五號SIM卡壹張）沒收，如││││麥寮鄉沙│以1,000元之│全部或一部不能沒收時，追徵其││││崙後17線│價格，販賣安│價額；販賣第二級毒品所得新臺││││濱海公路│非他命1小包│幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││附近│予林厚助│能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤│6│鄭武松│99年1月│被告以不詳電│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，││││中旬某日│話與鄭武松聯│處有期徒刑拾壹年。販賣第一級││││，在雲林│繫後，以1,00│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││縣莿桐鄉│0元之價格，│全部或一部不能沒收時，以其財││││后埔71號│販賣海洛因1│產抵償之。│││││小包予鄭武松││└─┴───┴────┴──────┴──────────────┘（以下空白）