裁判字號：最高法院96年台上字第1325號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三二五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月二十二日第二審判決(九十五年度上訴字第二○三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第四五六四號、九十五年度偵字第五七九、九五七號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○犯有其事實欄一所示罪行，因而維持第一審論上訴人連續販賣第一級毒品罪（累犯），處無期徒刑，褫奪公權終身；又連續販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑柒年陸月；應執行無期徒刑，褫奪公權終身之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載犯罪事實。其記載之方法，以文字或列表方式敘述，或文字、列表併用，雖均無不可，然其以附表方式予以記載者，因該附表已成犯罪事實之一部分，自應前後一貫；否則其犯罪事實之記載即有矛盾，既與法律之規定不符，且不足為適用法令之基礎。原判決事實欄認定上訴人基於概括之犯意，於原判決附表二所示之時間、地點，先後販賣第二級毒品安非他命予 劉龍福 十九次，販毒所得計新台幣（下同）一萬三千八百元； 賴自強 十二次，販毒所得九千五百元； 林俊宏 一次，販毒所得一千元；總計為二萬四千三百元等情。但依原判決所認定之事實，上訴人販賣安非他命予賴自強十二次部分，經核算其販毒所得應為八千五百元，總計僅為二萬三千三百元；是原判決關於該部分事實之認定，顯相矛盾。從而第一審判決就上開販毒所得部分，諭知沒收二萬四千三百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及其與上訴人所犯販賣第一級毒品海洛因所得二萬九千元部分，合併定執行刑時，原應諭知沒收五萬二千三百元，亦誤為沒收五萬三千三百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，均有違誤；原判決未為撤銷第一審判決，仍予維持，洵非適法。（二）、刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收，職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，仍得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。例如刑法第三十八條第三項規定：「第一項第二款（供犯罪所用或供犯罪預備之物）、第三款（因犯罪所得之物）之物，以屬於犯人者為限，得沒收之」，即對於犯人所有供犯罪所用、供犯罪預備、因犯罪所生或所得之物，是否宣告沒收，授權法院依職權便宜行事；而義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」，例如刑法第三十八條第二項規定：「違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第二百十九條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」，毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」皆屬之；則於上述情形，祇要有主刑存在，不問檢察官有無聲請，法院即有義務就上開物品依法宣告沒收，毫無斟酌之餘地。查原判決事實欄一認定：上訴人明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，竟基於販賣海洛因、安非他命以營利之概括犯意，以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話，為毒品交易之聯絡工具，與原判決附表一、二所示之買受人約定交易價格、數量及時間、地點後，再由上訴人依約定之時地持交毒品等情；如果無訛，則上開行動電話二支，似係上訴人供販賣第一、二級毒品所用之物，且為上訴人所有，依上說明，自應宣告沒收；第一審判決未宣告沒收，復未說明不予宣告沒收之理由，原判決遽予維持，難謂無不適用法則及理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決理由三既說明依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條規定論上訴人以累犯，但理由五卻引修正後刑法第四十七條，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十日
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