裁判字號：最高法院96年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：偽造有價證券
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三二三號上訴人甲○○選任辯護人 黃德賢 律師上訴人乙○○選任辯護人 徐景星 律師
鄭智元 律師上訴人丙○○選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師上訴人丁○○
戊○○（更名 謝茗富 ）上列一人選任辯護人 田振慶 律師上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十八日第二審更審判決（九十四年度金上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一八一四四、一八一四五、一八一四六、一八一四七、一八一
四八、二一三九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依行為時牽連犯從一重改判仍論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（更名謝茗富）以共同連續犯偽造有價證券罪刑，固非無見。
惟查：（一）按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪。原判決事實關於認定：上訴人等以偽造之本票持向大安商業銀行股份有限公司（下稱大安銀行，現改稱台新銀行）板橋分行申辦貸款部分，對於所謂行使偽造之本票向銀行申辦貸款行為，如是詐取本票票面金額本身價值之財物，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪。原判決對此並未詳加審認、說明，遽於理由內謂：上訴人等持偽造有價證券（本票），以向大安銀行板橋分行申辦貸款，使銀行交付貸款，除犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，尚牽連犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（見原判決第七二頁），自欠允當。（二）有罪判決書，應記載事實，其記載之方法，以文字敘述或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相互矛盾，方屬適法。原判決於事實欄
三、1.記載「乙○○於如原判決附表（下稱附表）三之一、十二之一所示之時間，指示 鄭曉晴 等職員於不詳時地偽刻如附表十五編號二（一）、（六）所示印章」；於事實欄三、2.記載「乙○○即於如附表四之一所示之時間，指示鄭曉晴等職員代刻 王敏禮 等人之印章」；於事實欄三、5.⑵記載「乙○○於如附表七之二所示之時間，指示鄭曉晴等職員於不詳時地偽刻如附表十五編號二（三）所示印章」；於事實欄三、7.⑵記載「乙○○於如附表九之二所示之時間，指示鄭曉晴等職員於不詳時地偽刻如附表十五編號二（五）所示印章」等情。但依原判決事實欄三部分其附表三之一、十二之一、四之一、七之二、九之二所示，其上均僅有不實文書之「製作日期、借款金額、借款期間」、「署押」、「印文」等欄，並無乙○○指示鄭曉晴等職員偽刻印章之時間，其事實欄前後之記載，已有矛盾。本院前次發回已指明及此，原判決仍未能就此調查，致原有瑕疵依然存在，亦難謂洽。又原判決於事實欄三、1.記載「乙○○於如附表三、十二之一所示本票上，以如附表三、十二之一所示之人名義填寫、偽造署押，並蓋用上開偽刻如附表十五編號二（一）、（六）所示之印章」等情。然依事實欄三部分其附表三係記載各該證人筆錄之出處，並無所謂偽造之本票，原判決據以論處上訴人等以犯偽造有價證券罪刑，自失所據。（三）民國九十五年七月一日起施行（下稱新法）之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決就此疏未比較說明，亦欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十六日
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