裁判字號：最高法院97年台上字第666號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六六六號上訴人曾○○選任辯護人 賴錫卿 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第七七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三二二號、九十四年度偵緝字第一八五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由妨害性自主部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、扣案證物盒、甲女之短褲、菜刀均未於審判期日依法提示，此從卷內並未有任何向贓物庫調取證物之批示或辦案進行單即明，其踐行之訴訟程序違背法令。㈡、財團法人長庚醫院高雄分院精神鑑定報告書、民國九十五年二月八日長庚院高字第○○○○○○號函一份、大東醫院出具之乙診字第○○○○○二號診斷證明書，並非屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力，原判決採為斷罪之證據，違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定。㈢、證人陳○○於第一審之證言，其中轉述甲女之陳述部分為傳聞證據，另所謂「依我作警察的經驗判斷，甲女有被性侵害」為推測之詞，均無證據能力，不得作為判決之依據，原判決採為判決之基礎，其採證違法。㈣、上訴人曾○○始終否認有對甲女強制性交之犯行，且扣案菜刀及甲女房間內均未採到上訴人之指紋，門鎖亦未遭到破壞，甲女陰道棉棒、陰道抹片、血液、血漬紗布、甲女被性侵後擦拭的衛生紙，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未發現與上訴人ＤＮＡ相符者，足證上訴人並未性侵甲女，原判決單憑甲女有瑕疵之證言，認定上訴人有對其強制性交之犯行，有應行調查之證據未予調查之違背法令。㈤、原審未到現場勘驗上訴人之租住處與被害人乙女之住處距離多遠，案發當時照明、人口居住稠密如何？上訴人僅徒手未持刀械有無迫使人就範之可能？以判斷乙女之證言是否真實，即採信其證言，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈥、乙女於警詢時並未陳述上訴人有摸其胸部，於第一審始說有摸其胸部，如何摸又說不清楚，足證上訴人未摸其胸部，若上訴人有摸其胸部，極易查明乙女衣服有無被拉扯之痕跡，原判決對此有利於上訴人之證據不予採納，也未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈦、上訴人承認有傷害乙女之行為，但否認有性侵乙女之意圖。而毆打乙女之行為，憑何證據認定係意圖強制性交或強制猥褻之著手，原判決未詳查，就憑乙女之供述而認定上訴人有對乙女強制性交未遂之犯行，有適用法則不當之違背法令等語。
惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之對甲女、乙女（姓名、年籍均詳卷內代號對照表）為強制性交既遂、未遂之犯行，係依憑證人即被害人甲女、乙女於第一審及甲女於警詢之指訴、證人曾○○於偵查中、張○○、黃○○、陳○○於第一審之證言、卷附長庚紀念醫院（高雄分院）甲女驗傷診斷書、九十五年二月八日長庚院高字第○○○○○○號函附之甲女精神鑑定報告書、照片七張、甲女指認上訴人之照片二張、陰道內視鏡顯像、乙女大東醫院診斷書、高雄市立凱旋醫院九十六年十月十五日高市凱醫成字第○○○○○○○○○○號函送之精神鑑定書及扣案菜刀一把等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判併論處上訴人攜帶兇器，對於女子以脅迫之方法而為性交罪刑及對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖僅承認有毆打乙女之行為，但否認有持刀脅迫甲女強制性交及對乙女強制性交未遂之犯行，辯稱：伊並未持刀進入甲女房間脅迫甲女強制性交得逞，扣案菜刀為甲女所有；乙女騎機車聲音很大聲，伊才加以毆打，伊沒有摸乙女之胸部，也沒有性侵害乙女之行為等語。然查上訴人確有攜帶菜刀脅迫甲女強制性交得逞及以手摀住乙女嘴巴，強拖乙女往其住處方向走，於乙女反抗時，並加以毆打及摸乙女胸部，經乙女拼命反抗呼叫，始鬆手離去等情，已據甲女、乙女分別於第一審結證及甲女於警詢時證述甚詳，並有上開診斷書在卷及菜刀一把扣案可稽。甲女於警詢與第一審作證時，相隔達二年六月之久，而所為陳述大致相符，證人張○○於第一審證稱：案發當日伊是約甲女去台中看甲女之女兒，到甲女住處，看到甲女下來在哭，很驚恐、身體在顫抖，並說住在同樓的人拿刀闖入門內押她，對其性侵害，之後二人到大樓樓下找一位陳小姐，陳小姐通知上訴人姊姊到來等情。證人即上訴人之姊曾○○於偵查中證稱：當天早上九時多，甲女帶一男子透過建設公司陳小姐找伊說，伊弟弟曾○○強暴甲女，甲女跟伊講話語無倫次，身體會緊張抖動等語。從各該證人所描述，甲女於案發後之精神狀態，其所稱遭持刀脅迫強制性交之說應屬可信。證人即承辦警員陳○○於第一審亦證稱：甲女當時有陳述說有人拿菜刀撬開門鎖進入其房間對其性侵害，依甲女陳述的神情內容情形，依伊作警察的經驗判斷，甲女有被性侵害等語。又依現場採證物採證清冊、證物採驗紀錄表、去氧核醣核酸樣本採集單所採取物件，送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，甲女陰道棉棒以酸性磷酸酵素法檢驗呈弱陽性反應，甲女陰道抹片經顯微鏡檢查未發現精子細胞，雖無法證明甲女陰道處有精子反應，然甲女已證述上訴人性侵時，並未射精在其體內，故該鑑定結果，亦可證明甲女證述之內容與事實相符，其證言自屬可信。上訴人雖承認其有毆打乙女之行為，但究其毆打乙女之原因，於警詢、偵查及第一審審理中之供述，前後不一，或稱係乙女走路很大聲，或稱乙女講手機很大聲，或稱乙女當天到其家裡，機車沒有熄火，或稱乙女機車聲音太大聲，莫衷一是，已難輕信。稽諸乙女之指訴，上訴人於深夜自後以手掌摀住乙女嘴巴，欲強行拖往其住處，乙女掙扎反抗時，仍將之強壓地上，施以毆打，並伸手進乙女衣服內摸其胸部，再繼續拖往其住處等情以觀，其意在強制性交並已著手實行甚明。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明在現場查扣之菜刀及甲女房內之鉛筆盒、鉛筆、字典、短褲等物，經警帶回送驗指紋，以斜光法及粉末法採證後，雖查無可資比對跡證，但綜合上述之資料，已足證明上訴人有對甲女強制性交之犯行，尚難憑此而為上訴人有利之認定。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於審判期日曾調取被害人00000000（甲女）證物盒、短褲、菜刀等證物，分別提示令當事人及辯護人辨認，並訊問其有何意見，有審判筆錄、刑事案件審理單、借調贓證物品條在卷可稽，上訴意旨指原審未於審判期日依法提示各該證物，有所不當云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。卷附財團法人長庚紀念醫院高雄分院之甲女精神鑑定報告書，係於偵查中檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定囑託該醫院就甲女之心理創傷作鑑定所提出之鑑定報告書，為同法第二百零六條第一項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，原判決認其有證據能力，於法自屬有據。又醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。原判決已說明大東醫院出具之乙女診斷證明書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且該醫院與乙女僅係一般醫院與病患關係，與上訴人亦無仇隙，並無顯無不可信之情況，因認該診斷證明書具有證據能力，亦無不合。上訴意旨指上述甲女之精神鑑定報告書、乙女之診斷證明書，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，不具證據能力，尚有誤會。供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。證人即承辦員警陳○○對於有關甲女被人持刀撬開門鎖進入房內強制性交得逞之供述，固係源自案發後甲女所述之事實，但其案發後帶甲女至醫院採證，並為其製作筆錄，則其所述有關案發後甲女身體、精神顯現及行為反應之情狀，則係親自見聞目睹，是其謂依甲女陳述的精神內容情形，依其作警察經驗判斷，甲女有被性侵害等語。乃係就其自己體驗之事實而為供述，尚與單純之個人意見或推測之詞有間，原判決併採為認定犯罪事實之佐證，自難認於法有何不合。另上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請到乙女遭強制性交未遂之現場勘驗及證明何事，而原審未予調查，於法律審之本院始為此爭執，指摘原判決有調查未盡之情形，亦難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難謂係合法上訴第三審之理由。
此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯傷害罪部分，原判決認係成立刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人強制性交未遂部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其強制性交未遂部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十七日
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