裁判字號：臺灣高等法院90年上字第923號民事判決
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：請求確認通行權等
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第九二三號
上訴人乙○○被上訴人丙○○
甲○○右當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國九十年八月十三日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五０八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於確認上訴人所有坐落新竹市○○段第一六０八之一、一六０七之一地號，及一六０六之一地號土地上附圖一紅線段所示圍牆內之土地通行權；及命上訴人將坐落上揭土地上如附圖一紅線段所示長度為十二點七五公尺之圍牆，予以拆除部分，以及該部分之假執行聲請；暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張被上訴人丙○○、甲○○係夫妻關係，各有坐落新竹市○○段一六一０、一六一０之一地號，及同地段一六一０之二、一六一０之三地號土地所有權。因被上訴人所有上開土地對外無其他通路，數十年來均藉穿越上訴人乙○○所有同段第一六０二、一六０四、一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一地號土地、 朱振輝 所有同段第一六０一、一六一三、一六一四地號土地，及 朱志鵬 所有同段第一六一六、一六一七地號土地後，再經由上訴人、朱志鵬、朱振輝及被上訴人甲○○四人共有，各所有權應有部分四分之一之同段第一六００地號土地通行至公路。又系爭通路亦於七十五年間經主管機關編定為新竹市○○路○○○巷，本均相安無事，惟自上訴人乙○○於七十九年間購得上開土地所有權後，即不斷阻擾被上訴人通行，且以不實言詞向主管機關陳情系爭通路非現有巷道，以致被上訴人丙○○本已合法取得使用執照之新竹市○○路○○○巷○○號新建建物，遭新竹市政府工務局予以註銷。嗣上訴人乙○○復於八十七年間在系爭通路中央，即其所有土地界址處，豎立水泥板圍牆及水泥柱，致系爭通路經上訴人乙○○豎立水泥板圍牆後距路緣之寬度約二公尺，僅足供最小型之雪鐵龍ＡＸ一．四小型汽車通過，而較大型之自用汽車、貨車、清潔車、工程車或消防車等均將無法通行，是上開道路寬度已不足為現代生活所必需之通常使用，上訴人乙○○所為已嚴重侵害被上訴人財產權及通行權至鉅，屢經協調，均無效果，爰提起本訴請求㈠確認被上訴人就上訴人與原審共同被告朱振輝、朱志鵬與被上訴人甲○○共有之新竹市○○段○○○○○號，面積六二平方公尺，上訴人所有同上段一六０二、一六０四、一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一地號，面積依序為十一平方公尺、十一平方公尺、十平方公尺、十平方公尺、十一平方公尺，朱振輝所有同上段一六０一、一六一四、一六一三地號，面積依序為九平方公尺、十平方公尺、十平方公尺，朱志鵬所有同上段一六一七地號內，如附圖一所示Ｂ部分，面積十二平方公尺，同上段一六一六地號內，如附圖一所示Ａ部分十平方公尺等土地有通行權存在；㈡被上訴人並得於上開有通行權之土地範圍內，設置自來水、電力等管線；以及㈢上訴人應將坐落於新竹市○○段一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一地號土地上如附圖一所示紅色線段之圍牆，長度一二．七五公尺，予以拆除。（原審就被上訴人對上訴人請求部分，判決確認被上訴人就上訴人所有上開土地之通行權存在，上訴人應將被上訴人聲明所示之圍牆拆除，被上訴人得在前述一六００地號土地如附圖二所示Ａ部分設置自來水、電力管線，並判決駁回被上訴人其餘請求，上訴人就前開一六００地號以外土地之通行權及拆除圍牆部分不服上訴，其餘部分未據兩造聲明不服）。並聲明駁回上訴。
二、上訴人則以被上訴人既自認其得經由新竹市○○段第一六００、一六０一、一六
一七、一六一六、一六一三、一六一四地號等土地對外通行，顯非所謂之袋地，自與袋地通行權之要件不符，且新竹市○○路○○○巷並不包含上開同段第一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一地號土地，被上訴人目前之通道汽車進入皆通行無阻，並且有電力、瓦斯在使用當中，亦難認其有何通行上訴人所有上開同段第一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一地號三筆土地之必要，又上訴人所有上開三筆土地於構築圍牆之前，本係堆放木頭雜料之工寮，並非供人通行之道路，後來因上訴人覺得環境過於雜亂且常有虫蛇等出沒，影響居住環境，始將其上所堆置之物品清除，並依地界合法申請構築圍牆，是上訴人所有上開土地地目既編定為「建」而非「道」，其上更有經上訴人合法申請構築之圍牆存在，本即無提供予被上訴人通行之義務，被上訴人無端請求通行，實不知所據為何，其權利行使已屬濫用。至於被上訴人於系爭土地內側所興建之房屋，因為未臨接臺灣省建築管理規則第四條所稱之現有巷道，因此其前所領有之使用執照已遭註銷，而由於被上訴人之建物乃屬於違章之建物，隨時皆可能遭到拆除，則既然其建物將遭拆除，其進出之通道以目前之寬度已屬足夠，是被上訴人主張其出入通道須有消防車得通行之寬度云云，亦無必要。退步言之，縱認本件被上訴人對於上訴人乙○○所有上開三筆土地確有通行之權利，亦應依民法第七百八十八條之規定，支付因其通行而造成上訴人損害之補償金等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決關於不利於上訴人部分，除就坐落新竹市○○段第一六００地號內如附圖一所示面積六十二平方公尺，所有權應有部分四分之一土地通行權暨附圖二所示編號Ａ部分，面積十二點九六平方公尺部分設置自來水、電力管線部分，及免為假執行部分外，以及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人丙○○、甲○○係夫妻關係，各有坐落新竹市○○段一六一０、一六一
０之一地號，及同地段一六一０之二、一六一０之三地號土地所有權；又上訴人所有同段第一六０二、一六０四、一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一地號；上訴人、朱志鵬、朱振輝及被上訴人甲○○共有前揭一六００地號土地；且上揭土地均互為毗鄰，為兩造所不爭執，並有土地謄本、地籍圖謄本在卷可稽，足信為真實。
㈡被上訴人前揭土地目前使用之對外通路為經新竹市警察局第一戶政事務所撤銷編
定之新竹市○○路○○○巷（下稱系爭通路），範圍包括如附圖一所示一六一三、一六一四、一六一六地號Ａ部分、一六一七地號Ｂ部分、一六０四、一六０二、一六０一等地號土地，連接前揭一六００地號土地。系爭通路於巷口（即一六００地號土地上）之寬度為四‧一四公尺。另一六０一地號、如附圖二所示一六一七地號土地Ｂ部分、一六一六地號Ａ部分，及一六一三、一六一四地號土地之寬度均二‧０五公尺，業據原審及本院履勘，並有前揭戶政事務所八十一年一月十日竹市警一戶字第０八二號書函在卷可稽（原審卷第八三、八四頁）、新竹市地政事務所八十八年九月三十日複丈成果圖在卷可稽。
㈢依被上訴人所提之其於民國七十五年時迎親之照片（見原審八十八年度竹調字第
一九五號卷第一一三頁、本院卷第八十頁之被上訴人所提之照片），於系爭通路中間靠一六０八、一六０七、一六０六地號土地側，有一屋頂為浪板之工寮（見前揭照片右上部分），而該工寮前之通路可供迎親之自用小客車行駛，該工寮突出於通路部分之寬度，約為至巷口間通路寬度之二分之一，再依前揭照片，巷口為上訴人之房屋，向巷底方向，依序為一鐵皮屋、前揭建物，才至巷底之平房，而被上訴人亦自認一六一三、一六一四地號土地上之通路足供自用小客車行駛，且被上訴人所有前揭土地上有二座折疊式之停車棚架供停車之用，為兩造所不爭執，亦經原審及本院勘驗屬實，並有兩造所提供之照片附卷可稽（見原審八十八年度竹調字第一九五號卷第一一三頁、本院卷第八十頁之被上訴人所提之照片，上揭原審卷第五七頁之上訴人所提之照片），足認實在。
㈣被上訴人曾以系爭通路為現有巷道申請 於渠 等所有前揭土地建築房屋，並核發
工使字第０四四號使用執照，嗣因上訴人申請，經新竹市政府工務局派員查證結果以因被上訴人所有前揭土地目前臨接之通路，非屬臺灣省建築管理規則所稱之現有巷道，該局原核發建築線指示圖係因承辦人員為被上訴人丙○○所提供資料誤導而予指示，亦有該工務局八十年十二月十日八十市工建字第一一二三號函在卷可稽（原審卷第八三、八四頁）。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段固有明文。惟按「土地所有人通行周圍土地以至公路，須其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得為之。至開設道路，尤須以有通行權人於必要時為限。」（最高法院四十四年度台上字第一四號判決要旨參照）。再土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。本件被上訴人主張上開一六一０、一六一０之一、一六一０之二及一六一０之三地號等四筆土地，原係以包括一六一三、一六一四、一六一六、一六一七、一六０一、一六００、一六０八之一、一六０七之一、一六０六之一、一六０四、一六０二等地號土地之系爭通路與新竹市○○路聯絡，因上訴人於前揭一六０八之一、一六０七之一及一六０六之一地號三筆土地在上訴人興建如附圖一紅線段圍牆，致與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用等語。惟為上訴人乙○○所否認，並抗辯被上訴人現可經由朱志鵬、朱振輝所有上開第一六０一、一六一七、一六一六、一六一三、一六一四地號等土地對外通行，顯非所謂之袋地，其僅爭執前揭八十一巷之通路不包括一六０八之一、一六０七之一及一六０六之一地號土地等語。是本件之爭執乃在上訴人於前揭一六０八之
一、一六０七之一及一六０六之一、一六０四、一六０二地號五筆，是否為通路，及因此使被上訴人前揭土地與新竹市○○路無適宜之聯絡。查：
㈠前揭一六０二、一六０四地號土地，及一六０六之一地號前揭圍牆外土地，現為
系爭通路之一部分，業經本院履勘屬實，並有前揭複丈成果圖可稽，而其中前揭一六０二、一六０四地號二筆土地，係系爭通路之一部分，供通行之用，業據上訴人於本院審理時，復表示不爭執。另一六０六之一地號土地部分，上訴人抗辯其所興建之圍牆係依原工寮所建築，而工寮外之土地為通路亦有兩造所提前揭照片可按，是該圍牆並未全部坐落於該土地上，則圍牆外之土地當係供通行之通路，亦可認定。從而被上訴人主張關於前揭一六０二、一六０四地號土地及一六０六之一地號土地上附圖一紅線段所示圍牆外之土地既均供通行之用部分，係屬前揭八十一巷道，洵屬有據。
㈡被上訴人所提之照片於系爭通路中間靠前揭一六０八、一六０七、一六０六地號
土地側，有一屋頂為浪板之工寮突出於通路，而該工寮前之通路可供民國七十五年當時迎親之自用小客車行駛，該工寮突出於通路部分之寬度，約為該工寮至巷口間通路寬度之二分之一，再依前揭照片，巷口為上訴人之房屋，向巷底，依序為一鐵皮屋、前揭工寮，才至巷底之平房，業如前述，再參照前揭新竹市地政事務所之複丈成果圖，系爭一六０八之一、一六０七之一地號及前揭圍牆內之一六０六之一地號土地位置係在原審被告朱振輝所有之一六一三、一六一四地號土地旁，及上訴人所提出被上訴人不爭執之堆放木材之標有西元一九九一年（即民國八十年）十一月八日工寮照片（見原審竹調字卷第一五五頁）及不詳日期之照片（原審卷竹調字第五八頁），足認上開照片所示之工寮均同一，且係坐落於上訴人所有一六０八之一、一六０七之一地號土地及一六０六之一地號土地上圍牆內之土地上，並非前揭八十一巷通路，供通行之用，堪可認定。從而於民國七十五年當時至八十年間，一六０八之一、一六０七之一地號土地及一六０六之一地號土地圍牆內土地上即有該工寮存在，被上訴人及原審被告朱志鵬、朱振輝謂該一六０八之一、一六０七之一地號土地及一六０六之一地號土地圍牆內土地原即通路，自難信為真實。
㈢新竹市政府工務局八十九年一月二十四日（八八）市工建字第三０四一七號函附
之地籍圖固以紅色虛線標示新竹市○○路○○○巷之範圍為上開第一六一三、一
六一四、一六一六、一六一七、一六０一、一六０二、一六０四、一六０六之一、一六０七之一、一六０八之一、一六００地號等土地，惟當時前揭一六０八之
一、一六０七之一地號土地業有上訴人依新竹市工務局所核發之工建雜字第０四九五號雜項執照興建之圍牆，並領有工建雜使字第０五三二號使用執照，有該二執照附卷可稽（見本院卷第八七、八八頁），是該函檢附之地籍圖影本竟隻字未提及已領前揭執照之圍牆坐落於前揭一六０八之一、一六０七之一地號及一六０六地號土地之事實，再參諸新竹市警察局第一戶政事務所亦撤銷原有和平路八十一巷」及「新竹市○○路○○○巷○○號」之編定，亦如前述，是前揭第三０四一七號函內容關於前揭一六０七之一、一六０八之一地號及一六０六之一地號土地上圍牆內之土地係屬前揭八十一巷之範圍，不足採信。
㈣被上訴人目前均係穿越原審被告朱振輝所有同段第一六０一、一六一三、一六一
四地號土地，及原審被告朱志鵬所有同段第一六一六、一六一七地號土地，暨上訴人所有同段第一六０二、一六０四、一六０六之一地號上圍牆以外土地後，再經由被上訴人甲○○與上訴人、朱志鵬及朱振輝四人共有同段第一六００地號土地通行至新竹市○○路，為兩造所不爭執，且除前揭一六一三、一六一四地號土地上通路之寬度為二‧０五公尺，前揭一六００地號土地巷口為四‧一四公尺外，其餘均為四‧一公尺，亦有前揭複丈成果圖在卷可稽，而上揭通路較窄之二‧０五公尺部分，可通行自用小客車，亦為被上訴人所自認。而前揭通路係一死巷，並非供公眾通行之通路，被上訴人復未能證明其有使用大型自用客車、貨車、清潔車、工程車之必要，是上開寬度之通路已足供被上訴人生活之需要。再者，被上訴人於渠等所有前揭土地上之建物為二層樓之樓房，亦據原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（原審九十年度訴字第五０八號卷第十八頁），於消防上，自無使用大型之消防車之必要，縱使用大型消防車，亦可自朱志鵬所有之一六
一六、一六一七地號及上訴人所有一六０四、一六０二地號，及一六０六之一地號上圍牆外之土地上，以串聯之消防水帶進行滅火，是被上訴人主張目前通路不足應付消防之需要，亦無足採信。
㈤綜上，被上訴人前揭土地與和平路有適宜之聯絡，於通常使用並無礙，更無於上
訴人所有前揭一六０八之一、一六０七之一地號及一六０六之一地號上圍牆內之土地開設道路之必要，是被上訴人之主張，難認有據。
五、被上訴人復主張依建築法規因系爭通路未包含上訴人所有之一六０七之一、一六０八之一地號及一六０六之一地號土地上圍牆內之土地，致路寬不足四公尺，以致坐落其所有土地二層樓房之建造執照及使用執照，為新竹市工務局撤銷，而未能通常使用云云。查：
㈠按基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上，基地內私設
通路長度大於二十公尺，其寬度不得小於五公尺，臺灣省建築技術管理規則第二章第一節第二條第一項第三款定有明文，而自巷口之建築線至被上訴人前揭房屋距離超過二十公尺，經本院會同新竹市工務局人員勘驗屬實，則依而前揭規定，如被上訴人欲以確認前揭一六０七之一、一六０八之一地號及一六０六之一地號土地上圍牆內之土地上通行權之方式，並以私設通路之相關規定，申請建築執照，該私設通路須有五公尺以上之寬度。惟系爭通路除前揭寬二‧０五公尺部分外，其餘寬度中段為四‧一公尺，最寬為巷口之四‧一四公尺，業如前述，而該通路寬度四‧一公尺左右路段兩側均為房屋，亦有被上訴人及上訴人所提之前揭照片在卷可稽，均無從作為通路，自不符上揭規定，是被上訴人無從依前揭規定，申請建造執照。
㈡原被上訴人所有前揭房屋係以系爭通路為現有巷道，申請建造執照建築，並取得
使用執照，嗣因經新竹市工務局經上訴人檢舉後，認被上訴人係以不實資料使該局誤發前揭執照，而撤銷之，如前所述。雖依臺灣省建築管理規則第五條第一項第一款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。」，依被上訴人前揭申請案，本件應自巷道中心線為準，兩旁均等退讓達六公尺，亦據新竹市工務局人員會同本院履勘時陳述在卷（本院卷第七十八頁）。姑不論本件通路最寬僅四‧一四公尺，且四公尺寬左右路段兩側均係建物，無從供通行，縱令被上訴人就上訴人所有前揭一六０七之一、一六０八之一地號及一六０六地號土地上圍牆內之土地有通行權，其路寬亦僅四‧一公尺，現況亦不可能符合通路須寬六公尺之規定。況依前揭規定，如系爭通路屬建築法規之現有巷道（依前揭工務局函，並非現有巷道），則所謂退縮六公尺之規定，係於各相關建築基地欲興建時，始強制應各自退縮，非申請建造之基地，毋須於他建築基地興建時，即應退縮，亦據前揭工務局人員於本院勘驗時陳述在卷，且參諸被上訴人前被撤銷之申請建造執照及使用執照案件，其即以依上揭須退縮六公尺為通路之規定為申請，並不因上揭通路最寬僅四‧一四公尺而受影響，是被上訴人以其未能通行上訴人所有一六０七之一、一六０八之一地號及一六０六之一地號土地上圍牆內之土地致其無法建築房屋，而認其有通行之必要云云，自屬誤會。
㈢綜上，被上訴人主張其就一六０七之一、一六０八之一地號土地、及一六０六之
一地號土地上附圖一紅線段所示圍牆外之土地有通行權，以使其所有前揭土地得為建築房屋之通常使用云云，應屬誤會。被上訴人所有土地因建築法規而無法建築房屋，乃因建築管理機關認定系爭通常非建築法規上之「現有巷道」所致，與就上揭三筆土地有無通行權無關。
六、綜上所述，被上訴人主張一六０二、一六０四地號，及一六０六之一地號土地上附圖一紅線段所示圍牆外之土地原即係供通行之通路部分，為可採；另主張一六０七之一、一六０八之一地號，及一六０六之一地號土地上附圖一紅線段所示圍牆內之土地原係供通路，且因上訴人建圍牆阻礙其通行，致無適宜之通路與新竹市○○路聯絡，且因無法通行該等土地，致上訴人土地無法建築房屋，為不足採。上訴人抗辯被上訴人無通行其所有前揭一六０七之一、一六０八之一地號，及一六０六之一地號上圍牆內之土地之必要，自屬可信，其餘抗辯為不足採。從而，被上訴人請求確認渠等就一六０二、一六０四地號，及一六０六之一地號土地上附圖一紅線段所示圍牆外之土地有通行權部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即確認就上訴人所有前揭一六０七之一、一六０八之一地號，及一六０六之一地號上圍牆內之土地有通行權，並上訴人應拆除如附圖一紅線段所示一六０八之一、一六０七之一地號土地及一六０六之一地號土地上圍牆），為上訴人敗訴之判決，並就關於拆除圍牆部分為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開准許部分，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十六日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官吳光釗右正本依原本作成。
不得上訴中華民國九十一年三月二十八日~B書記官于誠