裁判字號：臺灣高等法院110年重上更一字第196號民事判決
裁判日期：民國112年04月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決110年度重上更一字第196號上訴人 韓玉玲
陳 曹水金 王玉泰 （即 王希琚 之承受訴訟人） 王克鎮 （即王希琚之承受訴訟人）共同訴訟代理人 吳姿璉 律師上訴人 黃有岱 （即許隨之承受訴訟人）
黃有峙 （即許隨之承受訴訟人）被上訴人 林震國
林進 財 黃暉雄 （即 林永泉 之承當訴訟人）上一人之訴訟代理人 劉佳龍 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年8月29日臺灣新北地方法院105年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人韓玉玲、 陳曹水金 各負擔三分一，餘由上訴人王玉泰、王克鎮負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。原被上訴人林永泉、被上訴人林震國及 林進財 (下均以姓名稱之)起訴主張：伊等為新北市○○區○○段0○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）共有人，上訴人韓玉玲、陳曹水金、王玉泰、王克鎮（下合稱韓玉玲等4人）及黃有岱、黃有峙（下合稱黃有岱2人，與韓玉玲4人合稱上訴人）以其等共有事實上處分權之圍牆及拱門無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號629⑴、⑵、⑶部分（下合稱系爭629地上物），爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭629地上物並返還該部分土地等語，該訴訟標的對於上訴人須合一確定，原審判決上訴人敗訴，僅韓玉玲等4人提起上訴，依前開規定，上訴效力及於黃有岱2人，爰併列上訴人。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意者，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段分別定有明文。林永泉所有系爭土地所有權應有部分(下稱應有部分)54分之1，於民國（下同）110年12月27日以買賣為原因，移轉登記予黃暉雄，此有系爭土地登記謄本暨異動索引可稽（本院更一卷1第183、185頁）。黃暉雄於111年1月24日聲請承當訴訟（本院更一卷1第181至182頁），林永泉及韓玉玲等4人表示同意（本院更一卷1第187、193頁），經本院於112年2月21日裁定准由黃暉雄（與林震國及林進財下合稱被上訴人）為林永泉承當訴訟。
三、黃有岱2人、林震國及林進財經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰分別依黃暉雄及韓玉玲等4人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：韓玉玲、陳曹水金、王玉泰及王克鎮依序為門牌號碼新北市○○區○○路000巷000弄0號、10號、12號（下分稱8號、10號、12號建物，合稱系爭建物）之事實上處分權人，依序無權占有伊共有之系爭土地如附圖編號⑷、⑸、⑹部分；又上訴人以共有事實上處分權之系爭629地上物無權占有系爭土地如附圖編號629⑴、⑵、⑶部分，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求韓玉玲、陳曹水金、王玉泰及王克鎮分別拆除附圖編號⑷、⑸、⑹建物，及請求上訴人拆除系爭629地上物，並返還各該部分土地予伊及全體共有人等語。原審判決被上訴人勝訴，韓玉玲等4人就其敗訴部分不服，提起上訴（韓玉玲等4人就原判決關於命上訴人拆除系爭629地上物，及返還土地部分之上訴效力及於黃有岱2人，為本件審理範圍；原審判決黃有岱2人應拆除如附圖編號629⑺之地上物及返還土地部分，未據黃有岱2人聲明不服，非本件審理範圍，爰不贅述)，經發回前本院判決駁回上訴人之上訴，韓玉玲等4人就其敗訴部分不服，提起上訴，效力及於黃有岱2人，經最高法院廢棄發回本院更審。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、韓玉玲等4人則以：訴外人即系爭土地共有人之一 林子炮 之長媳 林游月 裡於58年4月15日代理系爭土地全體共有人出售系爭土地95坪予訴外人 周世坤 ，並簽立買賣契約書(下稱系爭買賣契約書)；周世坤與訴外人 劉名久 、 張義勇 、 馮志超 、 王心理 （下稱劉名久等4人）則約定合建，並於同年月20日簽立同意書(下稱系爭同意書)，同意劉名久等4人在系爭土地上分別出資興建8號、10號、12號建物，基於占有連鎖及系爭買賣契約，劉名久等4人得主張有權占有系爭土地，而伊等乃分別依移轉占有或繼承關係繼受前手之合法占有，被上訴人不得主張伊為無權占有。退步言，縱使 林游月裡 僅係代理林子炮之全體繼承人與周世坤簽立系爭買賣契約，然因系爭土地共有人實際就系爭土地各自劃定使用範圍，長期對彼等占有管領部分互相容忍，未加干涉，系爭建物及系爭629地上物坐落系爭土地長達50年，期間無土地共有人或繼承人提出抗議或要求遷讓，推認系爭土地共有人間存有默示分管約定，是系爭建物及系爭629地上物坐落系爭土地係屬於林子炮繼承人所分管系爭土地之部分，非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。韓玉玲上訴聲明求為判決：㈠、原判決關於命韓玉玲拆除如附圖編號629⑷建物、命上訴人拆除如附圖編號629⑴、⑵、⑶所示地上物，及返還土地部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳曹水金上訴聲明求為判決：
㈠、原判決關於命陳曹水金拆除如附圖編號629⑸建物、命上訴人拆除如附圖編號629⑴、⑵、⑶所示地上物，及返還土地部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。王克鎮、王玉泰上訴聲明求為判決：㈠、原判決關於命王克鎮、王玉泰拆除如附圖編號629⑹建物、命上訴人拆除如附圖編號629⑴、⑵、⑶所示地上物，及返還土地部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、黃有岱等2人均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（本院更一卷1第369至372、465至469頁；本院更一卷2第260至261頁）：
㈠、改制前臺北縣○○鄉○○○段○○○○○○段○00地號於66年間逕為分割增加000段00-0、00-0地號；於80年間逕為分割增加000段00-0、00-0地號；000段00、00-0地號於98年地籍圖重測後地號分別變更為00段000地號土地及系爭土地；000段00-0、00-0、00-0地號重測後分別變更為00段000、000、000地號；系爭土地於100年間逕為分割增加同段000-0地號（原審卷1第20至26頁；本院更一卷1第105至118頁）。
㈡、000段00地號土地於35年間總登記面積為7,046平方公尺（本院更一卷1第115頁），登載為共業，登記共有人為訴外人 林子桃 、林子炮、 林騫 、 林木 、 林波 、 林鍷 、 林水 、 林德讚 、 林麟 、 林孫添 、 林孫均 、 林孫本 、 林孫志 、 林孫淡 、 林孫萬 、 林孫灝 等16人，林子桃之應有部分於57年間以繼承為原因登記予訴外人 林金生 所有，其餘共有人之應有部分截至58年4月15日，均無異動(原審卷2第126至137頁；本院更一卷1第103至104、145至151頁）
㈢、林子炮於31年8月22日（即昭和17年8月22日）死亡時，其子嗣 林孫張 (次男)、 林絨 (次女)、 林盛 (三男)健在，林游月裡為林子炮長子 林孫流 （18年5月22日歿）之配偶（本院重上卷1第151、159、161、169頁）。林子炮所有000段00地號土地應有部分3600分之300（換算面積約為587.17平方公尺，即約177.62坪）遺產，由其繼承人林盛、 林大惟 （原名 林永昌 ，林孫流與林游月裡之子）、 林永固 （林孫流之子）、 林欽火 （林孫張之孫）、 林金蓮 （林孫流之子 林永枋 之女）、 林站治 （林孫流之子林永枋之妻）、 林永彬 （林孫流之子）、 林阿賜 （林孫張之子）、 林正德 （林孫張之孫）、 林欽土 （林孫張之孫）、 林溪水 （林孫張之孫）、 顏秀琴 （林孫張之子 林永森 之妻）、 林永言 （林孫流之子）、 張林玉雲 （林孫張之孫女）、 高林英 （林孫流之子林永枋之女）、 薩林綿 （林孫張之女）於66年5月2日辦理分割繼承登記為分別共有（原審卷3第73至76頁、本院卷2證物袋之 林續祖 派下子孫系統表影本、原審卷1第383、387、411、413、415、417、43
1、433、435、529頁）。
㈣、訴外人即林永泉之父親 林阿來 繼承取得林水所有000段00地號土地應有部分54分之1，並於65年2月20日辦理繼承登記，林永泉嗣於94年1月2日繼承取得該應有部分，並於94年9月12日辦理分割繼承登記，其後於110年12月13日將該應有部分出售予黃暉雄，並於110年12月27日辦理所有權移轉登記（原審卷1第22、43頁；原審卷3第52、55、56頁；本院更一卷1第183、185頁）。
㈤、林進財之父林金生於00年0月00日繼承取得林子桃所有000段00地號土地應有部分6分之1，並於57年11月18日辦理繼承登記，林進財嗣於70年12月28日繼承取得該應有部分（原審卷1第24、45頁；原審卷3第54、87頁）。
㈥、訴外人即林震國之父 林啟明 於31年1月14日繼承取得林木所有000段00地號土地應有部分18分之1，並於65年4月8日辦理繼承登記。林啟明於69年4月23日向訴外人 林堅 、 林阿盛 、 林仁傑 、 林孫臏 購買000段00-0號土地應有部分504分之77，並於69年8月18日辦理所有權移轉登記及持分合併登記，應有部分合併為24分之5，嗣林震國與訴外人 林王玉釵 、 林壽美 於69年9月23日繼承取得該應有部分，於70年4月20日辦理繼承分割登記，每人應有部分各72分之5。林震國再於95年8月24日繼承林王玉釵，並於97年10月7日因分割繼承登記取得系爭土地應有部分144分之5，其應有部分共計144分之15（原審卷1第20、41頁；原審卷2第227頁；原審卷3第142至143頁）。
㈦、12號建物於58年間興建完成，王心理為起造人，自58年11月1日登記為該建物之納稅義務人；訴外人 王集禧 （買方）於61年4月6日自王心理（賣方）受讓12號建物，並於61年4月29日變更為納稅義務人；訴外人王希琚（買方）於75年9月3日自王集禧（賣方）受讓12號建物，並於75年9月3日變更為納稅義務人；王希琚於105年9月10日死亡後，王玉泰、王克鎮為王希琚繼承人，共同繼承12號建物權利（應有部分各1/2），並於106年3月7日變更為納稅義務人，現仍為12號建物之事實上處分權人（原審卷1第178至180、184至185頁；本院更一卷1第421至422頁）。
㈧、8號建物於58年間興建完成，張義勇為起造人，自58年11月1日登記為納稅義務人（本院更一卷1第421頁）。8號建物於68年1月1日編定之門牌號碼為00路000巷00弄0號，於68年1月1日調整為00路000巷00弄0號，於86年6月14日整編為00路000巷000弄0號（本院更一卷1第417頁）。訴外人 韓成義 （買方）於62年間自張義勇（賣方）受讓8號建物，並自62年9月1日變更為納稅義務人（原審卷1第216頁；本院卷第421頁）。韓成義於93年5月20日死亡，由韓玉玲繼承8號建物權利（韓玉玲母 吳阿愛 拋棄繼承），並自93年6月16日變更為納稅義務人，現為8號建物之事實上處分權人（原審卷1第211至212、215、224頁）。
㈨、10號建物於58年8月25日興建完成，馮志超為起造人，自58年11月1日登記為納稅義務人（原審卷2第34頁；本院更一卷1第421頁），於60年6月28日變更納稅義務人為訴外人 曾玉嬌 ，再於62年4月6日變更為訴外人 黃玉芝 ；陳曹水金於64年1月31日自黃玉芝受讓10號建物權利，並自64年3月4日起變更為稅納稅義務人，現為10號建物之事實上處分權人（原審卷2第33頁；本院卷第421頁）。
五、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。再按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。查上訴人不爭執被上訴人為系爭土地之共有人之一，及伊等分別以系爭建物及系爭629地上物，占有系爭土地一部等事實。
惟韓玉玲等4人抗辯：上訴人基於系爭買賣契約及占有連鎖而有權占有系爭土地，又或基於默示分管契約而有權占有系爭土地等節，為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由韓玉玲等4人就上訴人有權占用權源之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡、韓玉玲等4人抗辯：林游月裡於58年間係代理000段00地號土地之全體共有人，將該土地面積95坪部分出售予周世坤，供周世坤與劉名久等4人於其上興建系爭建物 云云 ，固據提出系爭買賣契約書、合建房屋契約書、系爭同意書、位置配備圖、平面圖等件影本（原審卷2第21至29、31至32頁），及以證人 林永潔 證述（本院更一卷2第317至318頁）為憑。惟查：
1.觀系爭買賣契約書於58年4月15日簽訂，前言及第1條約定：「立契約書人林游月裡（以下簡稱甲方）與周世坤（以下簡稱乙方）為坐落於台北縣○○鄉○○村○○路000巷00弄0號之土地，地號：中和鄉000段000號，面積：玖拾伍坪之買賣雙方約定於左：㈠甲方為上開土地所有權人林子炮（死亡）之法定繼承人，依法出售上開土地，如有虛偽不實，願負一切法律責任。」，立約人簽名：「甲方（土地出售人）林游月裡」（原審卷2第21頁至第23頁）；上開合建房屋契約於58年3月16日簽訂，第1條記載：「土地：由周世坤名義承購座落於台北縣○○鄉○○村○○路000巷00弄0號林游月裡法定繼承所有之土地，地號：000段000號，面積玖拾伍坪…」（原審卷2第27頁），可見系爭買賣契約書之出賣人為林游月裡，買賣標的乃林子炮所有之系爭土地應有部分換算面積177.62坪（見前開四之㈢）遺產中之95坪，未有林游月裡「代理」系爭土地全體共有人簽約之意思表示。
2.依上開四之㈠、㈡、㈢所示，58年4月000段00地號土地共有人除林子炮一房外，尚有 林氏 家族其他房成員，林游月裡僅是林子炮長媳，非該地共有人，亦非林氏家族子嗣，此有林續祖派下子孫系統表影本可稽（本院卷2證物袋），上訴人既未提出任何證據證明全體共有人授與林游月裡處理該地相關事務之事實，自無從僅以林游月裡為林子炮長媳之身分，推論其有出賣該地特定部分之權限。
3.韓玉玲等4人援引證人即系爭土地共有人林永潔到庭結證：因為我祖父（依上開林續祖派下子孫系統表，應指林子炮堂兄林波）當時年紀較大又輩分高，所以大部分的事情都是由他出面處理；有一天我陪祖父去系爭土地上阻止士兵繼續開墾土地，遇到林永昌（後改名林大惟，即林孫流與林游月裡之子），跟林永昌提起這件事情，林永昌說交給他去處理；兩造有本件訴訟後，我才聽宗親說，林永昌好像當初有跟占用土地之老兵拿錢簽約，我個人推斷是林永昌以他媽媽林游月裡的名義去跟老兵簽約等語（本院更一卷2第317至318頁），抗辯：系爭土地實際管理人林波授權林永昌處理系爭土地，足見林永昌或林游月裡係代理系爭土地全體共有人出售土地，且至少成立表見代理，系爭買賣契約之效力及於系爭土地全體共有人云云。然依證人林永潔上開證述本意，係指林波不同意他人在系爭土地上開墾，並將土地遭侵占之情轉知林永昌，林永昌表示由其處理，是頂多認為林波委由林永昌處理排除非法占用事務，難認林波授權林永昌、林游月裡出售系爭土地特定部分予他人，是韓玉玲等4人上開所辯，顯不足採。
4.綜上，韓玉玲等4人未提出其他事證證明林游月裡有出售系爭土地特定部分予周世坤之合法權限（本院更一卷第196頁），是韓玉玲等4人前開抗辯，顯非可採。系爭買賣契約書係林游月裡以個人名義簽立，不能拘束被上訴人及其前手。
㈢、韓玉玲等4人抗辯：林游月裡於58年間係代理林子炮全體繼承人將000段00地號土地面積95坪部分出售予周世坤云云，固據提出系爭買賣契約、合建房屋契約書、系爭同意書、位置配備圖、平面圖等件影本，以及證人 林欽棟 、 林子恩 證述為憑（原審卷2第21至29、31至32頁、第90、94頁）。惟查：
⒈依上開㈡論斷，系爭買賣契約書係林游月裡自居為林子炮之法
定繼承人，而以個人名義簽約。次依上開四之㈢所示，林游月裡為林子炮長媳，非林子炮之法定繼承人，亦非000段00地號土地之共有人，且林子炮於31年8月22日死亡當時，除長子林孫流一房外，尚有其他子女林孫張、林絨、林盛等各房子 嗣健 在，而依證人即林游月裡之孫 林欽冠 （00年7月18日生，見重上卷1第307頁）到庭結證：從我有記憶以來，家族的事情都是家族管理委員會處理，不是林游月裡處理，我爸爸（即林大惟，原名林永昌）是其中一個委員，林游月裡不是委員；林子炮過世後，林子炮的財產沒有人去辦理繼承，沒有人在管理，等到我爸爸60幾歲時，家族才開始辦理繼承；我沒有聽過林游月裡出售系爭土地的事情，也沒有看過系爭買賣契約書等語（本院更一卷2第369至370頁），尚無從單憑林游月裡為林子炮之長媳身分，推論其有決定出賣、處分林子炮所留系爭土地應有部分遺產之權限，遑論有出賣、處分系爭土地特定部分之權限，從而，系爭買賣契約對林子炮之全體繼承人不生拘束效力，更不能拘束林子炮繼承人以外之共有人。
⒉證人即林游月裡之孫林欽棟（34年12月16日生，見本院重上
卷1第303頁）到庭證述：自我出生後，家裡的財產均由林游月裡決定如何處理，我祖母是大善人，不會占人的土地，也不可能未經同意偷賣林家土地等語（本院重上卷2第90頁），雖與林欽冠之證言迥異，但未承認林游月裡有決定出售、處分林子炮遺產之權限，此由證人林欽棟於同一詰問程序證述：我沒聽過林游月裡有替林子炮將中和土地賣給周世坤，我不知道她有賣土地的事情；我不知道林子炮過世後，系爭土地由何人管理等語（本院重上卷1第89至90頁），即可窺見。又證人即林游月裡之曾孫林子恩到庭證述：林游月裡不可能未經家族同意，擅自處理家族土地等語（本院重上卷2第94頁），亦未承認林游月裡有決定出售、處分林子炮遺產之權限，又林子恩於56年12月9日出生（本院重上卷1第333頁），於系爭買賣契約58年4月15日簽立時，僅係不滿2歲之嬰兒，且依其於同一詰問程序證述：中和土地被他人蓋房子是爺爺奶奶那輩的事，我不知道這件事，我是繼承的時候，才知道中和有地；我有聽過系爭土地被占用，但不知道是哪些地，也沒討論過要拆屋還地等語（本院重上卷2第94頁），是證人林子恩之證述無從證明林游月裡係有權代理林子炮全體繼承人出售土地。從而，韓玉玲等4人前開所辯，顯非可採，系爭買賣契約之效力自不及於林子炮全體繼承人，遑論對林子炮繼承人以外之共有人生效。
㈣、韓玉玲等4人抗辯：依改制前臺北縣○○鄉○○00○0○00○○縣○○○○0000號函文及臺北縣政府建設局（下稱建設局）通知內容，可證明周世坤、劉名久等4人係有權占有系爭土地興建房屋云云（原審卷1第209頁、本院更一卷2第143頁）。惟查：
⒈臺北縣政府建設局59年1月20日北建都字第1447號函（下稱1
447號函）之受文者為「馮志超等五人」，正本予「中和鄉公所」，副本予「馮志超等五人及永和警察分局」，其內容：「二、查禁建後未完成建築工程善後處理辦法，本府業經以58.7.29北府建九字第80979號公告實施在案，所有禁建後未完建築工程自應依照上項公告規定申請，方可續建，惟未遵照上項公告申請而擅自繼續完工者，自應視為違反都市計畫法第13條『....』禁建令規定並依同法第65、66條之規定論處。但如繼續完工建築物其高度未超過禁建前完成二公尺以上時，自無違反禁建令，可准繼續完工」（原審卷1第209頁）；臺北縣○○鄉○○00○0○00○○縣○○○○0000號函之受文者：
「馮志超等五人」，其內容：「一、台北縣建設局（59）.1.20北建都字第1447號函副本 諒達 。二、查該局釋示㈡末段『但如繼續完工建築物其高度未超過禁建前完成二公尺以上時，自無違反禁建令，可准繼續完工』，台端等如符合該條件者，可向本所補辦申請完工證明手續（添付土地所有權狀影本）」（原審卷2第30頁），可見1319號函僅是援引臺北縣政府建設局函文內容，單純向馮志超等人說明如無違反禁建令者，可准繼續完工，並添附土地所有權狀影本補辦完工證明一情，未曾實際審查馮志超等人申請於系爭土地上興建建物時，有無取得該土地全體共有人之同意，抑或是否有使用土地建屋之合法權限等情，此與系爭建物是否合法興建並取得建築執照或使用執照無涉。
⒉再者，系爭建物查無曾經核發完工證明、申請建造執照及使
用執照等情，此有新北市政府工務局106年2月23日新北工建字第1060306263號函、新北市中和區公所106年3月2日新北中工字第1062048221號函、111年10月26日新北中工字第1112274680號函可稽（原審卷3第271至275頁、本院卷2第471頁），是劉名久等4人究竟有無取得系爭建物（包括新建及續建）之完工證明，已非無疑。上訴人雖另提出建設局通知影本1紙（本院更一卷2第143頁），主張：10號建物已取得完工證明及給水證明一節，然上訴人未能提出上開通知正本，為被上訴人否認真正性，經本院當庭勘驗該通知影本內容為：「臺北縣政府建設局通知。案由：申請發給水電證明乙案復希知照由。受文者為馮志超....。二、查台端所有坐落臺北縣○○鄉○○路00000弄0號建物（即乙層乙間計...間）依據所檢具中和鄉公所59...北縣中建字第...號完工證明記載其完工日期係58年8月25日所請發給水電證明乙節，核於本府5
8.6.5北府建九字第六四四五二號公告禁建之規定尚無牴觸，本局同意接水電使用。」，惟上訴人未提出上開通知書正本，而該影本內容多處模糊不清，難以辨明全文，且查無建設局清晰之大小章等情（本院更一卷2第260頁），經本院檢附上開通知影本予新北市政府工務局確認是否為建設局出具之公文書一節，新北市政府工務局函覆本院：無從確認等語（本院更一卷2第437、473頁），是無法以上開通知書影本認定上開主張為真正。
⒊況且，000段00地號土地於35年7月18日總登記迄至66年4月19
日逕為分割登記時，地目均為「林」，此有臺灣省臺北縣土地登記簿影本可稽（本院更一卷1第113、115頁）。參以本院函詢新北市政府工務局關於59年間就興建完成之建物申請核發完工證明之處理方式，該局於111年11月1日檢附內政部營建署70年12月17日台內營字第051491號函回覆，該函文內容：「...實施都市計畫以外地區建築物管理辦法公布前，在該辦法適用地區內，已建築完成之建築物為申請接水、接電及營業登記得發給完工證明書....；查上開完工證明書僅得證明該建築物完工時，該地區尚未實施建築管理，有關結構安全及土地使用權利，均由業主自行負責。因此不在建築法第3條及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法適用範圍內之建築物，如未違反其他有關法規定，為利人民申請接水、接電及營業登記，建築主管機關得比照上開方式發給未實施建築管理地區建築物完工證明書」（本院更一卷2第439頁、第473至475頁），足見主管機關縱於58、59年間核發系爭建物之完工證明書，僅係便於人民申請接水、接電及營業登記使用，申請人是否具有合法使用系爭土地之權源，主管機關不作形式或實質審認，是上開建設局通知自無法證明系爭建物與系爭629地上物乃合法坐落系爭土地。
⒋準此，韓玉玲等4人前開所辯，自屬無據。
㈤、韓玉玲等4人抗辯：系爭土地共有人就000段00地號土地存有默示分管約定，林游月裡係代理林子炮全體繼承人出售林子炮所分管範圍之土地予周世坤興建房屋，系爭土地共有人及繼受人應受此默示分管約定之拘束云云，固援引證人 林藍阿秀 之證述（本院重上卷2第84頁），以及系爭建物及系爭629地上物坐落系爭土地，已近50年，系爭土地其他共有人或繼受人均無異議一情佐證。惟查：
1.證人即林孫流之孫媳林藍阿秀到庭證述：我很早之前就知道系爭土地上有房子，因為我們去掃墓的時候就知道了，但不知道房子是誰的，也不知道是誰在住；我24歲嫁到林家時，系爭土地上就有房子。我沒有住過中和；我不知道系爭土地上所興建之房子是否經過我先生（即林孫流之孫 林灯勇 ）或林家家族的人同意，這些事我都沒有理會，我也沒有問過等語（本院重上卷2第21頁、第84、85頁），可見證人林藍阿秀對於系爭土地管理、使用狀況不清楚，亦未曾過問系爭建物坐落系爭土地之緣由，上開證述顯不足證明系爭土地共有人間就系爭土地實際上劃定使用範圍，各自占有管領部分土地之事實。
2.證人林永潔到庭結證：我是45年2月出生，我小時候是跟祖父林波、爸爸 林孫柏 共同居住○○○市○○區○○段000地號土地上房屋（庭呈地籍圖上A區，本院更一卷2第329頁），直到國一才搬離；我小時候000段00地號土地都沒有人在使用，就是竹林，也因為靠近墳墓，所以沒有分配給哪一房使用，沒有約定由何人管理，但因為我祖父當時年紀較大又輩分較高，所以大部分的事情都是由他出面處理；我曾陪著我祖父到系爭土地阻止當時士兵開墾土地；我不清楚後來實際蓋的情形，也沒有去算過房子數量；我搬離後不清楚那個地區的興建狀況；大概在7、8年前也就是104年左右，我參加 林碩漢 委員會，因巡視墳墓區域土地時，才知道原來系爭土地已興建房屋如現在的狀況；我們林家的人很少去那塊地走動，並不清楚房子興建的情形；系爭土地因為不是我管理的範圍，我回去不會去系爭土地，平時也不會特別去關心這塊地被使用的情形；我提供的地籍圖C區（本院更一卷2第329頁）靠近亂葬崗，沒有分管，也沒有同意誰使用，上面的情形也沒有聽說；系爭土地因為一直沒有人管理，所以占用人在那裡蓋房子使用到現在等語（本院更一卷2第316至322頁），並參以證人林欽冠到庭結證：林子炮過世後，林子炮的財產沒有人去辦理繼承，沒有人在管理，等到我爸爸60幾歲時，家族才開始辦理繼承；地籍圖C區土地（本院更一卷2第329頁）位在山區，我父親林大惟繼承到這邊土地，因為要繳很多稅，有些持分借名在我父親名下，實際土地共有人也不願意負擔稅金，所以我們這一輩就拋棄；我不瞭解地籍圖C區土地，也就是系爭土地的使用情形，因為我16歲才回到中和區00路327巷的住家居住等語（本院更一卷2第369至370頁）；證人即系爭土地共有人 林衍良 到庭結證：我根本不知道系爭土地在哪裡，也不知道上面有沒有蓋房子，所以也沒聽過要拆房子的事情；我就系爭土地只有持份一點點，只有繳地價稅的時候才記得這塊地等語（本院重上卷3第86至87頁），及證人即林孫流之曾孫 林竑達 結證：系爭土地應該是林地、山坡地或墓地，我連系爭土地在哪都不知道，沒有聽過被占用等語（本院重上卷3第88至89頁），可見系爭土地因位於山區，又鄰近墓地，長年乏人問津、欠缺管理，又加上許多共有人搬離或未曾居住在00段之區域，又或因共有人眾多而就系爭土地之權利範圍甚小等諸多原因，故而，諸多系爭土地共有人未曾關切系爭土地之使用狀況以及主張各自權利。因此，系爭土地共有人雖長年未就系爭建物及系爭629地上物坐落系爭土地情形提出異議或主張權利，充其量僅為單純之沈默，無從遽以推論系爭土地實際上劃定由林子炮或其繼承人使用，其他共有人長期容忍，不予干涉，而在全體共有人間默示成立分管約定。
3.韓玉玲等4人另抗辯：林家後代有依默示分管約定，於000段00地號土地興建各自房屋、公廟、停車場使用云云，並援引新北市○○區○○路000巷00號、46號、46-1、48號、68號、70號、56號、58號、23號、100號、102號、80號建物照片、內政部國土測繪中心國土測繪資服務雲空照及地圖查詢結果為憑（本院更一卷2第445至455頁、第497至523頁），然除上開102號建物有部分坐落於系爭土地外，上開其他建物均非坐落於000段00地號土地分割後之土地(即系爭土地、00段32
3、628、629-1、634、844地號土地）上，此有員林段地區地籍圖及地籍圖資網路便民服務系統查詢資料可稽（本院更一卷2第533至550頁），無從推認000段00地號土地共有人有劃定各自使用系爭土地之範圍。韓玉玲等4人復未提出其他證據以實其說，韓玉玲等4人抗辯系爭土地全體共有人間就000段00地號土地默示成立由林子炮家族分管之契約，為不可採。
㈥、系爭629地上物之事實上處分權人為上訴人：⒈系爭629地上物為拱門、圍牆，乃系爭建物及門牌號碼新北市
○○區○○路000巷000弄0號、16號建物（下分別稱6號、16號建物）之共用部分，為系爭建物及6、16號建物事實上處分權人共有，為兩造所不爭執（本院更一卷3第79頁、重上卷2第348至349頁）。次查，16號建物事實上處分權人 劉常君 於本件訴訟起訴前之104年10月19日，將該建物贈與並移轉事實上處分權予訴外人 林欽泉 ，且將16號建物房屋稅納稅義務人變更為林欽泉，有契稅申報書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、印鑑證明、新北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書附卷可稽（本院重上卷2第458至464頁、原審卷1第105頁），堪認林欽泉取得16號建物事實上處分權時，一併取得系爭629地上物共用部分之事實上處分權。又查，林欽泉於106年3月6日拋棄系爭629地上物事實上處分權，有建物所有權拋棄切結書影本可稽（原審卷3第285頁），故系爭629地上物事實上處分權人僅餘系爭建物及6號建物之事實上處分權人即本件上訴人。
⒉上訴人主張：被上訴人曾於書狀（本院重上卷2第308頁）內
自認劉常君將系爭16號建物事實上處分權移轉予系爭土地其他共有人（含林欽泉），故被上訴人沒有將系爭土地其他共有人列為共同被告，當事人不適格云云。然細觀被上訴人上開書狀前、後文（本院重上卷2第308頁），被上訴人係主張劉常君將16號建物事實上處分權讓與系爭土地共有人林欽泉，而非指讓與「共有人全體」，上訴人上開主張顯屬誤會。是被上訴人以上訴人為被告訴請拆除系爭629地上物，當事人適格。
㈦、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。查被上訴人為系爭土地共有人之一，上訴人以系爭建物及系爭629地上物無權占有系爭土地如附圖編號629⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹部分，且上訴人無占有系爭土地之合法權源，業如前述，則被上訴人依前開規定請求上訴人拆除上開建物及地上物，並將占用之系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求韓玉玲拆除如附圖編號629⑷建物、陳曹水金拆除如附圖編號629⑸建物、王玉泰、王克鎮拆除如附圖編號629⑹建物，及上訴人拆除如附圖編號629⑴、⑵、⑶地上物，並將各該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。從而，原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件係由韓玉玲等4人提起上訴，黃有岱2人係因系爭629地上物之訴訟標的須合一確定，而為上訴效力所及，故關於第二審訴訟費用之負擔，本院認僅應由韓玉玲等4人負擔，始為公允。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第2項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國112年4月25日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官廖珮伶法官羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國112年4月25日
書記官洪秋帆