裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2905號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2905號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人高慶福律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4563號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射金屬具有殺傷力之槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第447號判處有期徒刑4月確定，並於93年7月22日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得寄藏具殺傷力之槍枝，竟仍於94年1月間某日，在其位於高雄市○○區○○街○○○號之住處，收受年籍不詳之男性友人「 洪華欽 」所寄藏具有殺傷力之仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），而未經主管機關許可寄藏之。嗣於95年1月25日17時30分許，為警持本院核發之搜索票在上址搜索毒品時，在3樓後側房間之桌面上發現上開槍枝而當場查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣），及不具有殺傷力之仿M9型半自動手槍製造之槍枝1枝、改造子彈2顆、玩具金屬彈殼10顆、土造金屬槍管半成品1支、砂輪機1台、虎鉗2台、銼刀6支、鋸條1支、鋼管3支等物。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人乙○○於警詢中之陳述無證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」係酌採英美法之傳聞法則，但於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。本件證人乙○○於警詢時之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上不得作為證據，且查無同法第159條之3所規定之例外情形。是證人乙○○於警詢時之警詢筆錄（陳述），不具證據能力。
二、證人丙○○於警詢中關於本件扣案槍枝為何人所有之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。
㈡證人丙○○於警詢中供稱：不知道查扣之搶枝為何人所有（
見警一卷第22頁），卻於本院審理時結證稱：有1個男生把搜到的槍拿給被告看等語（見本院94年9月20日訊問筆錄），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢陳述之條理清晰，並無答非所問之情形，且亦未陳明遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之證述，顯係出於自由意志下所為之陳述，且距事發時間較相近，記憶較為清晰，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人丙○○於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
㈡證人丙○○於偵查中以證人身分向檢察官具結所為之陳述，
辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力。
四、本案卷附內政部警政署刑事警察局95年3月6日刑鑑字第0950022430號槍彈鑑定書，乃高雄縣政府警察局岡山分局送請內政部警政署刑事警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，亦屬審判外之陳述。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年
9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本案扣案槍彈有無殺傷力鑑定，由高雄縣政府警察局岡山分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固不否認在其高雄市○○區○○街○○○號住處查獲具有殺傷力之仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝，惟矢口否認有何寄藏之意思，辯稱：槍枝不是我的，是一位叫 蘇國明 的人來我家拿給我看，我有還給他，後來我就到1樓餵狗，再去監理站驗車，我不知道他把槍放在那邊沒有拿走云云。
二、經查：㈠本件改造槍枝為洪華欽於94年1月間將之連同不具殺傷力之
改造槍枝1枝、不具殺傷力之改造子彈成品2顆、半成品7顆持至被告家中寄放一情，迭經被告於警詢時供稱：警方於
3樓後側房間內所查獲之改造槍枝2枝、改造子彈成品2粒、改造子彈半成品7粒是我前鎮高中學長洪華欽所寄放，他大約於1年半前來找我，並將上開物品寄放與我（警一卷第10頁、第11頁）；於檢察官偵查初訊時供稱：我持有2枝改造槍枝及2顆子彈及7顆半成品，是我學長洪華欽寄放在我那裡的，94年1月份他剛從戒治所出來，他來我家找我（偵一卷第8頁）；於檢察官聲請羈押經本院訊問時供稱：查獲改造槍枝2枝、子彈成品2顆、半成品7顆是我學長寄放的，他在94年1月的時候拿給我的，那批東西是我向他要來玩的，想說玩夠了就要還他等語不諱（95年度聲羈字第122號卷第4頁）。而本件槍枝係自被告上開住處3樓後側房間內桌上起出之事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時供承不諱，核與證人乙○○於本院審理時、證人丙○○於偵查及本院審理時所證述關於警員在被告上開住處3樓房間內查獲改造手槍1枝之情節大致相符，復有本件槍枝1枝、查獲現場照片32張在卷可稽（見警卷第85頁至第92頁）。又扣案之上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局95年3月6日刑鑑字第0950022430號槍彈鑑定書1份在卷可憑（偵查卷第65頁至第71頁）。足證上開扣案之改造手槍1枝，具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，至為明確。
㈡被告雖嗣於偵查中改稱：警方查獲之2枝槍，較大的黑色手
槍是洪華欽交給我的，他跟我說是玩具手槍，白色的手槍是蘇國明拿來我家的，我看完就還給他，他直接擺在桌上，之後他向我借車，人就離開了，當天蘇國明拿給我之後，警察就來抓我，我覺得怪怪的，所以警詢時說這2枝槍都是洪華欽交給我的（偵一卷第75頁、第76頁），及於本院審理時稱：本件槍枝不是我的，蘇國明拿給我看，我有還給他，之後我就出門驗車，不知道他把槍放在那邊沒有拿走云云（本院卷第27頁），證人即警方查獲時在場之丙○○於偵查中證稱：當天下午約3、4點的時候，該名男子拿該手槍給被告時說「有沒有漂亮、有沒有像」，被告拿了把玩一陣子之後就將槍放著，該名男子上去樓上，隔沒多久下來借車就開車走了（偵一卷第39頁），於本院審理時證稱：有1個男子在我與乙○○之後到被告家中，把搜到的槍拿給被告，問被告好不好看、像不像，被告就把槍還給那個男子，那個男子就接過來放在桌上，他說等一下再過來拿，接著那個男子就跑到
4樓，隔沒多久就從4樓下來，向被告借車離開等語在卷（本院卷第99頁），證人即警方查獲時亦在場之乙○○於本院審理時初則證稱：被告看過手槍以後還給蘇國明，手槍放在
3樓房間內的桌上等語（本院卷第92頁）。然被告對於先前在警詢、檢察官初訊及檢察官聲押法院羈押訊問時之筆錄內容均檢視無誤而簽名於後，於本院審理時亦無指出員警、檢察官或羈押訊問之法官有何不法取供情事，其於警詢及偵查中之自白自可採為認定犯罪事實之憑據。況被告迄至95年3月21日偵訊時始辯稱上開槍枝係蘇國明所有，亦不知蘇國明將槍枝放在被告家中云云，其先後所言對於槍枝是何人於何時攜至被告家中及被告是否收受等要項，供詞已前後不一。且被告於警詢、偵查初訊及聲押訊問時均一致供述本案扣案之槍枝係洪華欽所寄放，如被告所辯上開槍枝為蘇國明持來借其觀覽，其不知蘇國明將槍枝放置在其家中一情屬實，何以被告於警詢、偵查及檢察官聲請羈押法官對之訊問時，對此有利之事項均隻字未提，反為對己不利之供述？衡情如真為蘇國明在被告不知情之情況下將槍枝放在被告家中，被告於警詢及檢察官初訊時，應立即供出唯恐不及，以釐清責任，惟觀諸上開筆錄均無此記載，何以被告遲至案發2個月後至檢察官訊問時始為此辯解？況且改造槍枝為違禁物品，持有者一經查獲即涉犯重罪，苟該槍枝係蘇國明未經被告同意收受而放置於被告家中，蘇國明豈不擔心在向被告借車外出此段時間內遭被告向檢警單位舉發，而在還車時為警人贓俱獲？是蘇國明斷不可能在被告未同意收受之情況下，將槍枝隨意擺放在被告家中。參以證人丙○○對於被告把玩槍枝後是否交還蘇國明一節非但前後不一致，已難以盡信，且證人乙○○雖於本院審理時先證稱：被告看過手槍以後還給蘇國明，手槍放在3樓房間內的桌上等語，惟質之證人乙○○所看見蘇國明與被告就交付槍枝之互動過程，復改稱：我從3樓後面的房間走到前面的房間只看到槍已經放在桌上，房間內有蘇國明與被告在，我沒有親眼看到蘇國明把槍交給被告，也沒有看到是誰將槍放在桌上等語在卷（本院卷第94頁），是證人乙○○證述看到蘇國明拿手槍給被告云云，已無足採。況證人乙○○、丙○○於警詢中對於警方詢及本件槍枝為何人所有，均一致陳稱不知道是何人所有等語明確（警一卷第39頁、第22頁），如證人乙○○，丙○○果真看到蘇國明將槍枝交予被告，豈會在距案發時較近之警詢中對於上開事項均無法回答，卻在相隔案發時間較久之偵查及本院審理時反而能清楚記憶並具體描述？本院認證人乙○○、丙○○並未陳述渠等於警詢中遭到不正方法訊問、或當時之意識不清等情事，應認證人乙○○、丙○○於警詢中所為之證述，係於自由意志下所為之證述，且於警詢製作筆錄時，較無人情壓力，所為之證述較為可信，是證人乙○○於本院審理時、證人丙○○於偵查中、本院審理時證稱蘇國明將槍枝攜至被告家中拿給被告把玩後，被告已還給蘇國明一節，係為附和被告辯詞始為前開證述，自屬迴護被告之詞，不足執此遽為有利被告之認定。是被告辯稱其於不知情之情況下遭蘇國明將槍枝放置在家中，不足採信，其於警詢、偵查初訊及本院羈押訊問時供稱係洪華欽於94年1月間交予被告寄藏等語，應屬實情。
㈢綜上所述，被告受洪華欽之託寄藏槍枝，其顯有未經許可而
寄藏本案手槍之犯行至為明確，所辯係於不知情之情況下遭蘇國明放置在其家中云云，不足採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按仿造槍並非屬制式手槍，應歸類其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝（最高法院83年度台上字第4400號、87年度台上字第283號判決可資參照）。核被告甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支，所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。而寄藏之性質當然包含有持有之行為，持有行為為高度之寄藏所吸收，不另再就「持有」以予論科。按槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日，業經總統公布修正，並自同年月28日起施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於94年1月26日修正公布後，已移列為修正後之同法第8條第4項，其法定刑由「1年以上7年以上有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，惟被告所犯「未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪之「寄藏行為」，性質上為犯罪行為之繼續，屬於繼續犯，而非犯罪狀態之繼續，此有最高法院93年度台上字第187號判決意旨可參。故被告所犯自94年1月間某日起，至95年1月25日17時30分許止之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行部分，應直接適用修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，加以論處，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之寄藏槍枝係屬行為之繼續，為實質上一罪，一經寄藏該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，是公訴人既對被告自95年1月25日起迄為警查獲時持有扣案之槍枝之犯罪事實提起公訴，而本院認定被告自94年1月間某日起迄為警查獲日止寄藏扣案之槍枝之事實，因被告前後之寄藏扣案之槍枝行為，為實質上一罪，故被告自94年1月間某日起至95年1月25日止寄藏扣案之槍枝之行為，為起訴效力所及，本院自得一併審究，且持有與寄藏均規定於同法條項，故無庸變更起訴法條。被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第447號判處有期徒刑4月確定，並於93年7月22日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑（被告行為後，94年2月2日修正公佈之刑法，業於95年7月1日施行，被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。被告有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯）。爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍，值此槍彈氾濫時機，所為自對社會治安存有甚大之潛在危險性，又被告犯後飾詞卸責，態度非佳，顯然欠缺悔意，不宜輕恕，惟念其尚無將槍彈作為其他不法使用等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就罰金刑之部分，諭知易服勞役之折算標準（又按被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準）。
扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至其餘扣案不具有殺傷力之仿M9型半自動手槍製造之槍枝1枝、改造子彈2顆、玩具金屬彈殼10顆、土造金屬槍管半成品1支、砂輪機1台、虎鉗2台、銼刀6支、鋸條1支、鋼管3支等物，因與本案被告之犯行無關連性，且檢察官並未舉證證明為違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26082號）：
㈠併辦意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得持有子彈，
竟於95年1月25日，在高雄市○○區○○街○○○號住處，受其友人「 蘇國民 」之寄藏而持有具有殺傷力之子彈1個，並將之藏放在前址內；嗣於95年9月29日下午3時50分許，經警持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，在其住處實施搜索，扣得前開具有殺傷力之受寄藏而持有之子彈1個，因被告涉犯槍配彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌，與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰移請併案審理云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
㈢高雄市政府警察局左營分局查獲之子彈1顆經送請內政部警
政署刑事警察局鑑定認送鑑改造子彈1顆，係玩具金屬彈殼加裝直徑約6mm鋼珠之改造子彈，經實際試射，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力，有該局95年11月6日刑鑑字第0950155124號槍彈鑑定書附卷可佐。揆諸首開說明，不能證明被告涉有併辦意旨所指犯行，是本院無從併予審理，此部分應退由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、（修正前）第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國96年2月6日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月6日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。