裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第583號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第583號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張景豐律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1884號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、丙○○與甲○○（審判期日經合法傳喚未到，俟到案後另結）二人均明知附件所示「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標圖樣，分別係「美商美國禮來大藥廠」（下稱美商禮來大藥廠」及「美商禮來ICOS有限公司」（下稱「美商禮來公司」）向我國經濟部前中央標準局（現改制為智慧財產局）及智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權（商標註冊號數分別為：00000000及00000000號，商標（延展）專用期間分別至：民國103年10月11日及100年6月15日止），現均仍在商標權（延展）專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品即藥品使用相同之註冊商標，且均明知自稱「 陳國海 」真實姓名年籍不詳之成年男子，向其等所兜售之「犀利士」藥錠一批及外包裝盒等物品，均係仿冒美商禮來大藥廠及美商禮來公司上開註冊商標，且係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，外包裝盒組成之仿單即藥品使用說明書為偽造上開公司名義之私文書，外包裝盒組成之外包裝盒、及防偽標籤上標示之公司、商標名稱、圖樣、標籤，均係偽造之準私文書。詎仍共同基於意圖營利販賣上開仿冒商標之偽藥商品暨行使偽造私文書、準私文書之概括犯意聯絡，於94年5月間，以轉售得利之意圖，以每顆新臺幣（下同）40元之價格，共同出資200萬元向「陳國海」販入仿冒之「犀利士」偽藥5萬顆及外包裝盒組成（含外包裝盒、仿單、防偽標籤）後藏放在臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之8租屋處房間及客廳內，旋連續販售上述仿冒商標偽藥及外包裝組合予不特定之人而行使偽造私文書及準私文書（擅自重製美國禮來公司擁有著作財產權之仿單部分未據著作財產權人提出告訴）。期間，二人為能促銷販賣擴展客源，免費提供上開仿冒商標偽藥予友人乙○○等人共200盒（每盒4顆，共800顆）試用，且同時行使偽造仿單之私文書及外包裝盒防衛標籤之準私文書。共計售出4562顆。迄至95年1月3日上午9時35分，經臺北市政府警察局中正第一分局與刑事警察局警員持本院核發之搜索票前往上開租屋處搜索，當場扣得如附表所示之仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥45438顆，未開封包裝盒500件，未包裝包裝盒
285盒（每盒各含防偽標籤1枚共285枚）、仿單（均附於未包裝包裝盒內）共285件、防偽標籤共20枚。
二、案經美商禮來公司訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○及選任辯護人對下列除被告丙○○之供述證據以外，其他本院作為得心證依據之各項證據資料，均未爭執證據能力（見本院95年8月14日準備程序筆錄），本院審酌各項證據依作成時之狀況，並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、訊之被告丙○○固就與被告甲○○共同出資元向「陳國海」之男子購買「犀利士」藥品、包裝盒、仿單及防偽標籤等物，寄藏在上址租屋處，並轉讓予友人之事實坦言不諱，惟矢口否認有何販賣仿冒商標偽藥及行使偽造私文書之犯行，辯稱：購買當時毫不知是偽藥，知悉後亦不敢販賣，且從未賣出，僅有提供友人及自己使用云云。經查：
（一）被告丙○○如何與被告甲○○共同出資，各出資100萬元共200萬元向「陳國海」之人購買不詳來源之犀利士藥物50000顆、包裝盒、仿單及防偽標籤，目的在轉賣藥房圖利，嗣因發現並非真品乃自行及轉讓友人使用一節，業經其於警詢、偵查及本院準備程序中坦白承認（見95年度偵字第1884號偵卷第15、16、41、42、54至57頁及本院卷卷一第52至54頁本院96年3月13日審判筆錄），核與證人甲○○之偵查中結證以扣案藥物均向陳國海之人購買，由被告丙○○負責聯繫，總金額為200萬元，共購入約50000顆，但因發覺非原廠藥品而自己或提供友人使用等語（見偵卷第55頁）及證人乙○○於本院審理中結證以被告二人曾經免費提供試用共200盒（每盒4顆）予其與公司友人，並提出外包裝、說明書及防偽標籤一事（見本院95年3月
13日審判筆錄）。復有「LILLY」及「犀利士/CIALIS」美商禮來大藥廠及美商禮來公司之經濟部智慧財產局商標註冊證2紙在卷可稽。扣案之偽造商標偽藥45438顆、未開封包裝盒共500件、未包裝包裝盒共285盒（每盒含防偽標籤1枚共285枚）、仿單285件及防偽標籤共20枚，業經檢察官及本院勘驗無誤，此有檢察官勘驗筆錄、照片（見上開偵卷第56及70頁）及本院勘驗筆錄及照片（院卷一第38-46頁）存卷可查，復有扣案之仿冒「LILLY」及「犀利士╱CIALIS」商標之偽藥、包裝盒、防偽標籤及仿單可考。
（二）扣案如附表所示「犀利士」經取樣盒裝4錠部份及鋁箔片裝2錠部份送至美商禮來公司美國印地安納州印地安納波里市之實驗室鑑定結果，認扣案盒裝及鋁箔裝藥錠表面較光滑且黃色色澤有差異；另鋁箔裝藥錠較薄均與真品有差異，再經NIR光譜圖分析檢驗結果，認與真品不一致，樣品雖含有「犀利士」主要化學成分tadalafil，但其化學組成與真品不相同，確定係屬仿冒品，有該公司出具之鑑定報告書附卷可稽（見本院卷卷一第61至81頁）。證人即臺灣禮來公司品管主任 陳維榕 於警詢中證稱，扣案藥品紙盒包裝、印刷、藥錠之顏色、防偽標籤與仿單材質均與該公司不符，與真品有顯著差異，而為偽造一節（見95年度警聲搜字第24號偵卷第8-9頁、95年度偵字第1884號偵卷第20-22頁），堪認扣案藥品確均屬偽藥，其包裝及仿單均係仿冒商標之商品及偽造之準私文書。
（三）被告已經自承並無藥品專業，且無扣案藥品之相關來源證明，以其藥量之多，豈能任意向非合法進口或代理之人購得，又為何一次購進如此龐大數量，何況其亦稱購入後有購買真品比對，何以購買前不先要求對方提供藥品先行參照，參諸扣案物品中有未加以摺疊使用之包裝盒紙片及未貼用之防偽標籤，焉有購買藥物尚需自行包裝且貼上防偽標籤之理，豈是原廠過期藥所能搪塞，若謂其不知所購藥品係屬偽藥及外包裝組為偽造之私文書及準私文書，實與常理有違，不能置信。另按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。最高法院67年台上字第2500號判例意旨可資參照。被告迭於警詢及偵審中供認係為轉售圖利而大量購入該等偽藥，自已該當販賣之行徑。
尤其，被告供承總共購進50000顆，搜索扣得45438顆，被告應共計售出約4562顆（含免費提供適用之800顆）無誤。
（四）綜上所述，則被告販賣偽藥之行為至為灼然。被告所辯，顯係卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按刑法於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（一）刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新台幣1千元以上。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，被告所犯數罪應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，乃依修正前規定論處。
四、核被告所為，販賣偽藥部分，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又仿單即藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。
查如附表所示公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒組成，均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告與甲○○間就上開犯行，有犯罪聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告所販賣擅自製造之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2項應與同法第83條第1項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第1項販賣偽藥罪即足，起訴書認有修正前刑法之牽連犯關係，容有疏誤，然已經檢察官起訴在案，本院不另為無罪之諭知。被告一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第1項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。被告被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及防偽標籤，觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。被告先後多次販賣偽藥犯行，時間緊接所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告非自正常管道取得藥品，竟大量採購販賣不特定人，數量之多對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。公訴人雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予被告及其辯護人答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。又被告以營利之意圖販入即已既遂，俱如前析，且被告購入自行藏放，並招徠顧客而免費提供試用，均仍是被告販賣偽藥既遂下所為販售行徑之一部，既非寄藏，亦無從另行起意轉讓，檢察官以被告係犯販賣偽藥未遂罪及原起訴書起訴被告涉犯寄藏、轉讓偽藥，均未能詳查上開法律適用，容有未洽，轉讓及寄藏偽藥部分因起訴檢察官認有牽連犯之裁判上一罪關係，本院則不另為無罪之諭知，均附此指明。
五、扣案如附表所示物品，藥品部分雖經鑑定均為偽藥，固依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且被告販賣該等使用仿冒商標之偽藥，同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有商標法之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，本院仍應商標法第83條諭知沒收。至藥品以外之包裝盒組成（含外包裝盒、仿單、防偽標籤），均係仿冒附表所示公司商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿到庭執行職務中華民國96年3月27日
刑事第十六庭審判長法官蔡守訓
法官徐千惠法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官高菁菁中華民國96年3月27日附表：
仿冒商標偽藥45438顆，未開封包裝盒500件，未包裝包裝盒285盒（每盒各含防偽標籤1枚共285枚）、仿單（均附於未包裝包裝盒內）共285件、防偽標籤共20枚。
附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第一項：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。