臺灣臺北地方法院107年度訴字第586號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第586號刑事判決

裁判日期：民國109年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第586號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳定承選任辯護人蕭棋云律師
彭彥植律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第10278號），本院判決如下：
主文陳定承犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案第二級毒品大麻貳包（合計驗餘淨重玖拾玖點參玖公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之；扣案iPhone7之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹具沒收。
犯罪事實
一、陳定承明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國107年4月19日起以搭配門號0000000000號之iPhone7行動電話，使用通訊軟體與 徐振睿 聯繫交易大麻事宜後，即透過真實姓名、年籍不詳而綽號「賢」之成年男子，向真實姓名、年籍不詳之人（下稱「
A」）聯繫購買大麻事宜，嗣「賢」於同年月22日凌晨3時20分許將購買大麻之時間、地點告知陳定承，並請陳定承同時代其收受大麻1包。陳定承即於同日凌晨3時49分許，至臺北市○○○路○段○○○號，向「A」購入大麻2包，著手為販賣行為。嗣於同日凌晨4時10分許，陳定承行經臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號前，經警攔查、搜索，扣押上開大麻2包及行動電話1具，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告陳定承及其辯護人均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷一第
54、55頁，本院卷二第91至108頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時間持用上開行動電話與徐振睿及「賢」聯繫，由「賢」聯絡購買大麻事宜並轉知交易地點，並以「兩份資料」為大麻2包之代稱，嗣其於上開時間、地點向「A」購入上開扣案之大麻2包等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣毒品而持有或販賣毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有要賣毒品，買來是要自己施用云云。辯護人則以：被告與證人徐振睿對話內容並沒有毒品代號、重量及約定價格，而是討論服飾寄賣事宜云云為其置辯。惟查：
㈠、被告有於上揭時間先後與徐振睿（通訊軟體暱稱「Walter」）及「賢」使用通訊軟體聯繫，於前揭時、地購入、持有大麻2包，嗣經員警臨檢扣押大麻2包及行動電話1具之事實，業據被告供認不諱（見本院卷一第52至53頁），核與證人徐振睿證述相符（見本院卷二第48頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押行動電話內通訊軟體對話截圖及其匯出資料各1份在卷可考（見107年度偵字第00
000號卷，下稱偵卷，該卷第23至27、43至44、227至249、253至339、383至412頁）。而扣案之煙草2包經送鑑定，均含第二級毒品大麻成分（毛重合計117.02公克，驗前淨重合計99.5公克，驗餘淨重合計99.39公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第223頁）。
足認被告此部分之自白與事實相符，此部分事實首堪認定。
㈡、而查被告與證人徐振睿通訊軟體對話內容略以：107年4月18日晚間11時55分許，證人徐振睿問：「老哥有找到你哥了嗎」，被告於同年月19日凌晨0時22分許答覆：「我在等」，證人徐振睿即回稱：「好，我預約個十點，感恩」，並詢問被告：「HowmuchdoIoweyou?」被告則回覆：「剪掉我跟你借的應該三千吧」、「剩下都大老哥欠我的」，證人徐振睿詢以：「你先付掉了喔」，被告則回稱：「我先回我哥了所以我沒錢了...」，證人徐振睿覆稱：「轉了」，被告回以：「謝了」，證人徐振睿再稱：「我要預約十點喔」等語。嗣於同年月20日晚間7時許證人徐振睿問：「你大概幾點、穴荒」，被告回應：「我知道」，證人徐振睿復於同年月21日凌晨2時許問：「Whatnow」，被告答覆：「汐止」，證人徐振睿復追問：「所以要等你嗎」、「有東西嗎」，被告稱：「等想等嗎」，證人徐振睿再問：「我在等你的東西」、「你今天到底有沒有要拿」、「沒有我就不等了」、「你跟我講要不要等你」、「一句話」、「不等我就走了」等語，被告回覆以：「不要等我你先回家我會準備好去找你」，證人徐振睿於同日晚間9時27分許再問：「今天能拿嗎...」，被告回覆以：「我在汐止啊」、「晚點啊」、「我在等我哥」。證人徐振睿於同年月22日凌晨2時50分許再問：「還在等？」被告則回覆：「我在找他」、「我在找我哥路上」等語，有該通訊軟體對話記錄在卷可稽（見偵卷第398至410頁）。依上開被告與證人徐振睿對話內容，可知徐振睿係向被告預定物品，該物品需給付對價故而計算金錢並轉帳，且被告欲出售予證人徐振睿之物必須等待被告稱呼「哥」之人始能交付，及被告有給付金錢予「哥」之事實。
㈢、次查依被告與「賢」之通訊軟體對話內容略以：被告於107年4月18日晚間6時許，問「賢」：「哥，請問我晚點還能找你嗎」，「賢」回覆以：「啊你前面的錢要去處理阿，不是說你這樣一直找我，阿欠的錢越來越多，你懂我的意思嗎」，被告即回稱：「哥，我知道我知道，我今天會去回收」，嗣被告於同年月19日晚間6時、8時許分別詢問：「我等下方便去找你嗎」、「哥那我等下去公司找你嗎」，「賢」回以：「你錢收好了？」被告答覆：「收了」等語。被告另於同年月21日凌晨0時21分許問：「哥等下啊有空」，「賢」回以：「明天看約幾點跟你說」，嗣被告於同日下午3時、5時許分別傳送訊息：「哥請問晚點能哥你約嗎」、「可以的話再麻煩哥敲我一下」，「賢」於同日晚間9時許回覆以：「等等來公司找我」，嗣「賢」於同年月22日凌晨2時57分許稱：「我剛到公司啊，你在哪裡」，被告回以：「好」、「哥我去找你可嗎」等語，有微信對話內容及語音訊息文字檔附卷為憑（見偵卷第253至257頁）。經核上開被告與證人徐振睿及「賢」之對話內容及時間，「賢」向被告表示要收錢，嗣被告向「賢」回應錢已收且要去找「賢」等語，同時被告亦與徐振睿算錢，並告知錢都給「哥」了等語；又被告與徐振睿對話內容中一再反覆提及要等「哥」，同時間被告先後持續詢問「賢」可否去找「賢」且稱呼「賢」為哥，可知被告與證人徐振睿對話內容所稱交付金錢及在等待之「哥」，均係指「賢」甚明。再佐以被告於偵查中自承：「賢」會跟伊說那邊可以拿到比較便宜的大麻，所以伊與「賢」對話或見面，只是要問「賢」哪裡可以買到大麻，伊與「賢」介紹之人拿大麻後，要把錢匯到「賢」指定帳戶等語（見偵卷第346、361頁），且本案確實扣押大麻2包已如前述，可知被告與「賢」的對話內容即係聯繫購買本案扣案之大麻事宜，從而被告與證人徐振睿所約定交易之物，即係被告透過「賢」購入之大麻甚明。
㈣、辯護人雖以前詞置辯，證人徐振睿於本院審理中亦附和稱：等被告是要拿衣物云云，然查被告於審理中自承：伊不清楚「賢」從事什麼工作，與「賢」實際上也沒有合資出售衣物等語（見本院卷二第103頁），而依前揭被告與證人徐振睿之對話內容，可知被告欲出售予證人徐振睿之物需透過「賢」取得，而「賢」既非被告所稱販售「衣物」之來源，足證被告與證人徐振睿前揭對話內容所談論之交易物品並非「衣物」，辯護人所辯及證人徐振睿前開證詞，均與事實相違並無可採。被告雖另辯稱：所購入之大麻係供自己施用云云，惟毒品本身常有因存放時間較長、存放位置較為潮濕而致有受潮毀壞之情形，而臺灣環境潮濕，毒品更難長期保存，況被告自稱：月收入不穩定，約新臺幣（下同）1萬5,000元至3萬元不等等語（見本院卷二第104頁），其經濟狀況並非寬裕，參以本案扣案之大麻數量非少，價格不低，難認被告1人需購買如此數量之大麻以供施用，而甘冒毒品受潮、無法使用之風險，且亦不可能超越自己經濟能力，一次購買如此大量之大麻以供施用，是被告前揭所辯顯與事理不符，委無可取。
㈤、證人徐振睿雖於審理中證稱：上開對話內容之「我預約個『十點』」係指相約見面之時間云云，惟依其對話前後內容，可知證人徐振睿表示預約「十點」後，僅詢問應給付被告之數額，並表示已轉帳，且一再詢問被告是否還在等、今日是否可以拿等語，未見有何就具體時間予以約定或改期之對話，足見上開所述「十點」應係物品數量之代稱，並非相約具體見面時間，證人徐振睿上開證述與事實不符，自無足採憑。
㈥、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑均為七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案扣押之第二級毒品，數量非微，且被告亦稱與證人徐振睿雖係認識5年之朋友，然係普通朋友等語等語（見本院卷二第107頁），足見被告與證人徐振睿並無特殊親誼關係，僅係單純朋友關係，參以被告自身收入並非穩定，已如前述，依常情判斷，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為徐振睿調借、代購毒品之理。綜上，堪認被告本案上揭犯行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。
㈦、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。而毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。查本案被告係於證人徐振睿向其表示購買大麻意願，且轉帳匯款後，始購入本案大麻，足見被告於購入大麻時即係基於販賣以營利之意圖而為之，依前揭見解，被告基於營利意圖而販入毒品時，已屬販賣毒品犯行之著手，而應構成販賣毒品未遂罪。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販入第二級毒品而持有該毒品之低度行為（含與「賢」共同持有1包毒品部分），為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、起訴意旨認被告上揭犯行應成立意圖販賣而持有罪嫌，容有誤會，爰於審理中補充告知上開罪名以保障被告訴訟上防禦權利後（見本院卷二第46、91、92頁），依法變更起訴法條。
㈣、起訴意旨雖認被告與「賢」就本案係共同基於販賣以營利之意圖而購入大麻，然依「賢」與被告就本案之對話內容提及之金錢係屬於2人間先前之債務（「賢」先稱：「啊你前面的錢要去處理阿，不是說你這樣一直找我，阿欠的錢越來越多，你懂我的意思嗎」，被告回稱：「哥，我知道我知道，我今天會去回收」等語），尚與本案無涉，且卷內並無積極證據足以證明被告與「賢」有共同販賣毒品大麻以營利之犯意聯絡，是就販賣第二級毒品未遂部分，爰不論以共同正犯，附此敘明。
㈤、被告已著手販賣第二級毒品而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟以營利之意思販入第二級毒品，衍生毒品向外散布之風險，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，且扣案之大麻數量非少，犯罪情節非輕，所為實值非難，幸因員警即時查扣毒品乃未流入市面，被告犯後就前揭犯行矢口否認之犯後態度，併參酌其自述大學肄業之智識程度，從事網拍工作、與家人同住之生活狀況（見本院卷二第106頁）及素行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。
經查，扣案之第二級毒品大麻2包（合計驗餘淨重99.39公克），其包裝袋與內含之毒品難以完全析離，亦應視為毒品，且均為本案被告所持有（「賢」所涉持有毒品罪嫌部分未見檢察官另為偵辦），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。
㈡、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第
2項、第4項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法之特別規定，應優先適用。查本案被告經扣案搭配門號0000000000號之iPhone行動電話1具（含門號SIM卡1枚），係被告所有，持以供如本案販賣第二級毒品未遂犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國109年1月20日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官賴鵬年法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國109年1月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。