裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第690號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王俊傑
黃建倫上一人選任辯護人張智剛律師被告 黃苗 𤦹
（另案於法務部矯正署桃園女子監獄受刑上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4862號），本院判決如下：
主文王俊傑共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之新臺幣貳仟参佰元、電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之新臺幣貳仟参佰元、電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之。
黃建倫共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑捌月，扣案之電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑捌月，扣案之新臺幣貳仟参佰元、電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑捌月，扣案之電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；應執行有期徒刑壹年，扣案之新臺幣貳仟参佰元、電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之。
黃苗𤦹共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之新臺幣貳仟参佰元、電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之新臺幣貳仟参佰元、電腦設備（電腦螢幕）壹台、電子產品（監視器鏡頭）貳個，均沒收之。
事實
一、王俊傑前於民國97年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於97年9月23日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。
王俊傑為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓「阿房宮時尚 舒活館 」之負責人，該址係媒介有意性交易之成年按摩女子為男客從事油壓並以手撫摸陰莖至射精（俗稱半套）之猥褻行為，並提供場所而容留為性交易，其消費方式係90分鐘收取油壓費新臺幣（下同）1800元、半套性交易服務500元，服務完畢後，客人向櫃檯會計繳納前揭所有款項，再由按摩小姐與店家以日結對分方式朋分。王俊傑即僱用知情之黃建倫擔任該舒活館之經理，負責現場經營，黃建倫則僱用知情之女友黃苗𤦹充任櫃檯會計，負責收取款項，三人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，共同以上開行為分工模式，先後於㈠100年1月間，媒介 劉姿伶 與男客 謝一毅 ，容留在店內包廂為半套性交易。㈡100年2月16日下午6時許，媒介 黃玉汝 與男客 鄭翔文 ，容留在店內包廂為半套性交易。㈢100年2月16日下午7時30分許，媒介黃玉汝與男客謝一毅，容留在店內包廂為半套性交易。嗣為警於100年2月16日持搜索票至前址搜索，當場查獲男客鄭翔文、謝一毅，並扣得向男客鄭翔文收取之性交易所得2300元，及該店所有供本案犯罪用之電腦設備（電腦螢幕）1臺、電子產品（監視器鏡頭）2個等物品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於證人黃玉汝、劉姿伶警詢陳述之證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其有證據能力。故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院100年度臺上字第5384號判決要旨參照）。
㈡證人黃玉汝、劉姿伶於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判
外之陳述，屬傳聞證據，而被告黃建倫之辯護人亦均爭執其證據能力。然證人黃玉汝、劉姿伶於本院審理時就店家對半套性交易服務是否知情一事所為之陳述，與其等於警詢時所陳述之情節有所不符，而其等此部份警詢中之陳述，復為證明本案犯罪事實所必要者。再就其等於警詢中之陳述內容觀之，其等不僅坦認有提供男客半套性交易服務，而為不利於己身之陳述，且係甫為警查獲，未及就案情有何匿、飾、增、減，陳述時又未在營業場所相關人員面前為之，堪認未受外力干擾，且較無時間或動機去編造事實，客觀上亦無與被告間有勾串情事，其陳述應較趨於真實，應認有特別可信之情況（詳下述貳一㈡）。是本院認證人黃玉汝、劉姿伶於警詢所為之陳述，為證明被告王俊傑、黃建倫、黃苗𤦹犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，按上說明，應具有證據能力。
二、卷內其餘引為證據之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡查本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述
，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至非供述證據部份，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王俊傑、黃建倫、黃苗𤦹矢口否認有何妨害風化犯行，均辯稱：其對小姐私下進行半套性服務並不知情、店內並未從事半套性交易云云。然查：
㈠王俊傑為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓「阿房宮時尚舒活館」之負責人，並僱用黃建倫擔任該舒活館之經理，
負責現場經營，黃建倫則僱用女友黃苗𤦹充任櫃檯會計，負責收取款項等情，為被告3人所坦認，且分經證人黃玉汝、劉姿伶於本院審理時證述屬實。而「阿房宮時尚舒活館」確有媒介男客與按摩女子為半套性交易，並提供店內包廂而容留為性交易，該消費方式係90分鐘收取指油壓服務1800元、半套性交易服務500元，共計2300元，服務完畢後，客人係向櫃檯會計繳納所有款項，再由小姐與店家以日結對分方式等節，則分據證人黃玉汝、劉姿伶於警詢時證述綦詳（見同上偵卷第29-31、35-36頁）。又該營業址確分別於上列時間所示，3次媒介、容留男客與按摩女子為半套性交易服務，亦分據證人謝一毅、鄭翔文於警詢及偵、審中陳述明確，且有相關消費單據（見偵查卷第60頁）附卷可稽。
㈡⒈證人黃玉汝於偵查、審理時翻異先前警詢中之陳述，於偵查
中稱：店裡沒有規定從事半套性交易，但是為了收入以及讓客人回流，自己有偷做，客人半套性交易的錢沒有到櫃檯結帳云云，於審理中稱：幫男客鄭翔文做半套性服務的錢，鄭翔文直接在包廂內交給伊、單據記載之加節500元其實是指精油費500元、店內規定不能做半套性交易，被抓到要重罰1萬元云云；證人劉姿伶於偵查、審理時亦翻異先前警詢中之陳述，於偵查中稱：店裡沒有規定從事半套性交易服務，是我們私下作，多的錢不用分老闆，老闆不知情、用加節的時間算錢，40分鐘加1000元，所以客人基本消費就是1800元加1000元，共2800元，跟店方對帳分云云，於審理中稱：在單據上記載加節500元並非性交易所得，而是指跟客人推銷用精油推拿、店內規定不能做半套性交易，被抓到就開除云云。
⒉惟查，就證人黃玉汝於審理中稱男客鄭翔文在包廂內直接交
給其500元一事，證人鄭翔文就此於本院審理時則證述：其當日共付2300元給櫃檯，包含500元性交易的錢，至於里兒如何拿到性交易的錢，伊不清楚等語（見本院卷二第46頁背面、第47頁），不僅與證人黃玉汝所述相左，則證人黃玉汝所述係私下從事半套性交易並自行收取費用云云，已堪存疑。再者，就上開證人鄭翔文所述，佐以扣案其該次之消費單據：「阿房宮003348、100年2月16日里兒（即證人黃玉汝）、基本消費1800元、加節500元、時間18：45-20：00」之記載可知，證人鄭翔文當日既未加節亦未使用精油，且自承有與黃玉汝作半套性交易服務，並將錢交給櫃檯等語，則單據上加節欄之500元，當係指半套性交易之服務及價錢，是若證人黃玉汝、劉姿伶之性交易服務係私下所為，何以該營業場所會在客人消費單據上註記。再證人黃玉汝、劉姿伶於警詢時均稱：在應徵「阿房宮時尚舒活館」時，雙方言明每幫一位不特定男客完成指油壓服務，90分鐘收費1800元，另言明每幫一位不特定男客完成半套性交易，加收500元，所有款項均須和店家對分等語、不論有無幫男客從事半套性服務，都需告知會計，告知內容為客人有無從事「輕鬆的服務」、會計黃苗𤦹知道等語（見同前偵卷第29-30、34-36頁），且證人黃玉汝、劉姿伶係分別向不同人應徵，是倘係按摩小姐私自所為，何以證人2人均能一致證稱：於應徵時，店家即言明有做半套性交易服務，證人並均能說出500元是半套性交易服務之費用及「輕鬆的服務」此一暗語？況且，若真如證人所述店家嚴禁私下性交易，違者或重罰或解僱，以該店家有僱用會計及現場經理，又設有監視器，對此等嚴禁之性交易當可輕易察覺，則若非店家提供場所讓小姐從事此等半套性交易服務，受僱按摩小姐當不至如此妄為。綜上各情，自以證人黃玉汝、劉姿伶先前於警詢中之陳述較合於真實可信。其等嗣後偵、審中翻異之詞無非係維護、附和被告之說法，尚難憑採。
㈢本件既係該營業址媒介、容留按摩女子與男客為半套性交易，
已據認定如前。而依被告黃苗𤦹於本院準備程序時所述：「黃建倫是我的男朋友。…黃建倫是這家舒活館的經理，是黃建倫說小姐說多少錢，我就寫多少錢。我會在上面直接寫加五百，項目就寫加節。」、「王俊傑是那家店的負責人，他有時候會來店內。我記帳後，是每日結帳後交給黃建倫或王俊傑，大約都是在凌晨或晚上交帳的，我是要把現金及帳冊都交給他們。
」等語。實可確知此等性交易之服務及對分獲利之模式，係經營者即被告王俊傑所定，而交由負責現場經營之經理即被告黃建倫據以執行，是被告黃建倫再僱用被告黃苗𤦹為會計，負責收款時，才會要其據以在客人消費明細表上如實紀錄，以便當日結算營收，據以對分營利。綜此，被告3人自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。
㈣綜上，被告3人所辯，均係卸責之詞，被告3人事證明確，堪以認定，應予依法論科。
参、論罪科刑之理由
一、按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意。又猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之，是替他人從事手淫至射精之行為，在客觀上自足以引起性慾，應屬猥褻之行為。而被告 王建傑 係阿房宮時尚舒活館之負責人，被告黃建倫則係店內經理，被告黃苗𤦹係代班櫃檯會計，負責記載單據明細，經由被告3人之分工，為前揭媒介、容留小姐劉姿伶、黃玉汝於店內替客人從事手淫至射精之行為。核被告3人所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告3人上開媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年臺上字第6002號判決意旨參照），公訴意旨認被告3人係構成媒介以營利罪，容有誤會。被告3人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年臺上字第4958號判決意旨參照）。依證人黃玉汝、劉姿伶於本院審理時所述，係甫進入包廂剛油壓按摩之際，即為警查獲，然依卷附該次消費明細，即已記載「加節500元」，可知雙方已經媒介撮合為半套性交易服務，並依此而提供該包廂容留在內為之，是按上說明，此部分仍應構成刑法第231條第1項之罪，附此說明。又按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（最高法院100年度臺上字第4161號判決意旨參照）。是被告3人上開3次共同容留為性交易之行為，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。查被告王俊傑有如事實欄所載之前案，有臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告3人無視善良風俗及社會觀念，媒介、容留女子與他人為猥褻行為，藉此謀取利益，渠等犯罪後猶飾詞狡辯，不能認有悔意，而被告王俊傑在前開犯罪中擔任實際負責人，位階最高，被告黃建倫前於95年間因媒介性交易案件，經法院判處有期徒刑4月，緩刑2年確定（未構成累犯），已有素行，卻仍不思悔改，被告黃苗𤦹僅係會計負責收款，位階較低，暨渠等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告3人各次犯行，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑，並就被告黃苗𤦹部分，諭知易科罰金之折算標準。扣案物，其中2300元係犯罪所得，電腦設備（電腦螢幕）1台及電子產品（監視器鏡頭）2個均係該營業址所有供本案犯罪所用，基於共犯連帶沒收之規定，均應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，分別在被告所犯項下宣告沒收之。至其餘8400元無證據證明係犯罪所得或本案犯罪所用之物，其餘之100年2月份休假表、100年2月13日、15日、16日之消費明細表各6張、6張、3張、100年2月9日至16日之客人消費紀錄表2張，核非供本案犯罪所得或所生之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認為被告3人有於99年10間陸續僱用黃玉汝、劉姿伶為不特定人從事猥褻行為。惟起訴書並未就各該實際為性交易之男客、行為時間等犯罪構成要件事實指明，而卷內所附之資料，又無公訴人此部分所指之相關事證，是此部分事實既屬無法證明，惟依公訴意旨所載，可認此部分與前開有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中華民國100年11月15日
刑事第十一庭審判長法官許泰誠
法官林瑋桓法官蕭涵勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宜玲中華民國100年11月15日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。