裁判字號：臺灣臺北地方法院99年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決99年度醫字第5號原告 宮翊獻 訴訟代理人 李聖隆 律師被告 韓偉 訴訟代理人 鐘烱錺 律師被告 中山 醫療社團法人中山醫院法定代理人 陳福民 訴訟代理人 洪嘉呈 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：民國96年1月間原告感覺膝蓋有點緊，至被告韓偉開設之復健中心進行復健，3個多月後復健良好，只有從蹲下到站起來時，左膝稍嫌氣力不足而已，當時被告韓偉卻告知原告「你是患有fatpadcontracture（脂肪墊攣縮），有些人的體質會有類似狀況，你可以考慮看看，我可以幫你做小手術，關節鏡清一清脂肪墊，1天出院」，原告問「這個軟組織拿掉是否有影響？」，被告韓偉答「這是很普通的手術，有些人十字韌帶斷了，需要進行修復時也必須把脂肪墊清除」，原告遂於96年5月1日、96年8月28日至被告中山醫療社團法人中山醫院（下稱中山醫院）看被告韓偉的骨科門診，經診斷為脂肪墊攣縮的骨關節病，被告韓偉並以左膝蓋脂肪墊攣縮為由於96年9月25日將原告收住入院，翌（26）日9時進行手術，採半身麻醉，原告意識完全清醒，被告韓偉操作刮刀把一些白色組織絞碎下來，突然，被告韓偉說「唉呦，對不起，宮先生，很抱歉我把你的肌腱也都清掉了」，又問「宮先生，那你要把它補一下嗎？要不然沒辦法站」，接著說「我看是一定要補的」，事後被告韓偉說左腿後面有一條約20公分長的肌腱，可以摘除部分的寬度來用，器械到後，摘完肌腱，由於原告原來的肌腱已經幾乎都被清光，被告韓偉就用摘除的肌腱將原告的臏骨和脛骨緊緊的綁在一起，事後證明只是把原告的膝關節固定住罷了，手術進行到最後原告可以感覺到敲擊和一點點的疼痛，被告用點滴注射一些藥劑，這時原告就失去意識。9時的手術，一直進行到14時多，原告醒來後整個左腳從大腿到腳掌都固定著石膏，膝蓋裡面吊著1根鋼絲，到1個半月後，原告才能開始拿枴杖慢慢的走。基上，原告主張被告韓偉有4項過失：①違反醫療法第1條、第67條所規定病歷記載應該清晰、詳實、完整的義務，有違民法第184條第2項保護他人法律的過失。
②違反醫療法第1條、第63條、第81條及醫師法第12條之1規定，醫師不應誇大吹噓作不實之告知說明義務，有違民法第184條第2項保謢他人法律之過失。③96年9月26日被告為原告摘取20公分左腿肌鍵作修補材料，造成左腿無法彎曲及無法用力的風險未曾告知說明為有過失。④97年2月21日又將原告完好正常之右腳肌腱摘除用以延長左腳肌腱，造成右腳在彎曲時十分吃力、疼痛等風險亦未告知說明為有過失，原告並因此受有下列損害：①慰撫金：新臺幣（下同）800萬元。②增加生活負擔（醫療費用及交通費）：100萬元。③無法擔任潛水教練之預期利益損失：2,220,118元，共計11,220,118元，爰依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被告韓偉及其僱用人即被告中山醫院連帶負損害賠償責任。另原告與被告中山醫院成立有償委任性質之醫療契約，被告韓偉是被告中山醫院的使用人即履行輔助人，則被告中山醫院應就被告韓偉之過失與自己的過失負同一責任，爰依民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1及第544條規定，請求被告中山醫院負損害賠償責任。並先位聲明：⑴被告應連帶給付原告11,220,118元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告中山醫院應給付原告11,220,118元，及自起訴狀繕本送達被告中山醫院之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告韓偉以：㈠依醫療法第63條規定，病患或家屬有權要求醫院醫師詳細說
明，如果病患或家屬簽署同意書，自然表示對同意書所列載事項瞭解並同意，才會簽署。原告書立之手術同意書上記載疾病名稱為「Patellachondromalacia,patellatendonrupture,leftknee」（左膝蓋軟骨軟化，左膝蓋肌腱破裂），益證被告韓偉已詳細說明，使原告充分了解後始簽立同意書，是被告韓偉已盡醫療法上說明義務。
㈡綜合原告在被告中山醫院及新光骨科醫學中心之病歷，原告
有髕骨肌腱炎、外側半月板破裂、膝關節滑膜囊病、股骨外髁軟骨侵蝕、髕骨軟化、髕骨下方脂肪墊纖維化、髕骨肌腱攣縮等病症，除藥物治療外，曾採取類固醇注射、玻尿酸注射、復健等治療方式，均未能見效及改進原告症狀，在不得已情況下，被告韓偉才建議施行手術。原告因「脂肪墊纖維化」與「肌腱纖維化」嚴重沾黏，無法分開，被告韓偉為原告施行清除纖維化手術過程中，對脂肪墊、肌腱嚴重沾黏纖維化根本無法分開情形下，摘取清除嚴重纖維化之脂肪及肌腱，況纖維化肌腱所摘除部分，未如原告所指之20公分，任何醫生在此情況下所施行手術，一定會從後大腿肌肉摘除膕繩肌腱，來做肌腱移植重建手術，絕不可能導致原告所指之「第二重受傷或其他併發症」，蓋人之大腿後側有4條肌腱，全球醫生施行肌腱移植重建手術，全係取用後大腿之肌腱，目前醫學文獻得知全球每年有超過80萬例手術，均使用膕繩肌腱重建移植手術，故被告韓偉對原告所為膕繩肌腱移植重建手術，其過程為必要，且無任何過失或不當之處。
㈢被告韓偉於96年9月25日為原告手術後，建議原告應在手術
2週後之黃金時段即開始作復健，原告自行遲延致在手術6週後始作復健治療，錯失復健黃金時段，因此原告於96年10月29日在新光骨科運動醫學中心回診時膝關節已硬化僵硬，經被告韓偉強烈執意建議下，原告始勉強於96年11月3日在新光骨科運醫學中心開始作復健，然原告僅做4週（共計6次），96年12月3日以後即停止復健治療，原告如果有持續作復健，膝關節也不會硬化僵硬，就不需進行第2次手術，第2次手術後，97年3月3日至97年4月29日原告在新光骨科運動醫學中心只作14次復健，是本件係原告自己延誤疏於復健，與被告所施行手術無因果關係等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告中山醫院則以：㈠原告於96年9月由被告韓偉在被告中山醫院施行左膝手術前
，於94年至96年2月間，即有左膝疼痛的宿疾，且至少曾在臺北榮民總醫院、龍合骨科診所、亞東紀念醫院、東元綜合醫院、臺大醫院、林口長庚醫院進行過醫療或復建而未痊癒，尤其在龍合骨科診所94年4月至95年2月病歷上，即載有原告之疾病「Chondromalaciaofpatella」，另亞東紀念醫院95年3月31日及96年1月12日病歷上，亦載有原告疾病「tendernessatpatellatendoninsertion」，與原告簽署之「手術同意書」上，由被告韓偉記載之疾病名稱與建議手術名稱「patellachondromalacia,patellatendonrupture,leftknee」相符，故被告韓偉不僅無原告所指摘於「手術同意書」上登載不實之「patellachondromalacia,patellatendonrupture,leftknee」內容之行為，亦無原告所指述之吹噓「脂肪墊攣縮是小手術，關節鏡清一清脂肪墊，1天出院」之行為。
㈡依原告「病史陳述」記載，原告都是在被告韓偉所開設之醫
療院所進行醫療，一直到96年9月25日前來被告中山醫院住院，並於翌日9月26日由被告韓偉為原告開刀，均是由原告與被告韓偉自行商定，並非被告中山醫院安排或選任被告韓偉為原告診治與開刀，故本件實係被告韓偉於有利用被告中山醫院的醫療設備或病患有住院需求時，才會要求原告前來被告中山醫院由被告韓偉開刀並安排住院，是本件應該是被告中山醫院輔助被告韓偉履行其對於病患之醫療行為，被告中山醫院應非民法第224條規定之主債務人，原告據民法第224條要求被告中山醫院負主債務人之賠償責任，恐有誤會等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於96年5月1日、96年8月28日，至被告中山醫院看被告韓偉骨科門診。
㈡被告韓偉分別於96年9月26日、97年2月21日，在被告中山醫院對原告進行手術。
五、本件應探究者為：被告韓偉於系爭手術前對原告是否已盡告知及說明義務？茲析述如下：
㈠按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決參照）。
㈡原告主張：被告韓偉在被告中山醫院門診認定原告病因是「
脂肪墊攣縮」（fatpadcontracture），根本沒有「左膝蓋肌腱破裂」的病情，但被告韓偉竟在手術同意書記載疾病名稱為「patellachondromalacia,patellatendonrupture,leftknee」，有登載不實之嫌，亦違反醫療法第67條規定等語。惟查：原告曾於95年3月13日至新光骨科運動醫學中心找被告韓偉看診，被告韓偉在病歷上即有記載「
pattendonitis」（髕骨肌腱炎）（見醫字卷㈠第122頁），嗣於96年5月1日原告找被告韓偉看診時，病歷上之診斷除記載「fatpadcontracture」，亦記載「patellatendoncontracture」（髕骨肌腱攣縮）（見醫字卷㈠第121頁），另被告韓偉在原告中山醫院96年5月1日、96年8月28日病歷之診斷亦有「PFsynd」（patellofemoralsyndrome縮寫，髕股症候群）之記載（見 司北調 字卷第13頁），此外，原告於94年4月至95年2月間至龍合骨科診所看診時，在病歷之診斷欄均有「chondromalaciaofpatella」（髕骨軟化症）之記載（見醫字卷㈠第139頁），是被告韓偉在手術同意書上疾病名稱欄記載「patellachondromalacia,patellatendonrupture」（髕骨軟化症、髕骨肌腱破裂）（見司北調字卷第14頁），難謂有何登載不實。再者，醫療法第67條所規範之對象乃「醫療機構」，縱有違反，亦係主管機關依醫療法第102條規定對醫療機構科處罰鍰，原告主張被告韓偉違反醫療法第67條保護他人之法律，應負損害賠償責任，顯非可採。
㈢原告另主張：被告韓偉對原告為「你是患有fatpad
contracture（脂肪墊攣縮），有些人的體質會有類似狀況，你可以考慮看看，我可以幫你做小手術，關節鏡清一清脂肪墊，1天出院」之誇大不實告知等語，然為被告所否認，原告復未能舉證以實其說，參諸被告韓偉在前開病歷中「
pattendonitis」（髕骨肌腱炎）、「patellatendoncontracture」（髕骨肌腱攣縮）、「PFsynd」（髕股症候群）等記載，則被告韓偉除告知原告患有脂肪墊攣縮外，亦應有告知髕骨肌腱炎、髕骨肌腱攣縮、髕股症候群之病症，故原告就此主張，亦難憑採。
㈣96年9月26日手術之手術同意書記載：「疾病名稱：patella
chondromalacia,patellatendonrupture（髕骨軟化症、髕骨肌腱破裂）。建議手術名稱：patellarepair（肌腱修補）。建議手術原因：pain/instab（痛/不穩定）」（見司北調字卷第14頁），97年2月21日手術之手術同意書記載：
「疾病名稱：patellatendonrupture,kneearthrofibrosis（髕骨肌腱破裂、膝關節硬化）。建議手術名稱：reconstructionpatellatendon（髕骨肌腱重建）。建議手術原因：pain/instab/stiffness（痛/不穩定/僵硬）」（見中山醫院病歷卷第15頁），且均有：「病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。…⒌針對我的情況、手術的進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和一律，並已獲得說明。…⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。基於以上聲明，我同意進行此手術…」等字樣，原告並在立同意書人欄上簽名（見司北調字卷第14頁、中山醫院病歷卷第15頁），另徵之被告韓偉到庭陳稱：「（請說明在進行手術前對原告所進行之相關手術告知？）原告本來的症狀就是比一般病患嚴重，特別醫生已經建議他作物理治療可是他沒作，沒作物理治療就去做手術，任何手術都會增加纖維化，他的情形就是比較複雜，這種病人我都會特別仔細詳細的解釋，因為他已經做過其他手術打針等治療，我在5月1日原告來找我的時候，就有跟他講過他的問題跟一般人不一樣，比較嚴重，骨科中心所有的病人都是作物理治療，治療的效果也蠻專業，差不多90％病人都會恢復，一開始我也這樣建議，因為原告的肌腱裂傷及纖維化是比一般病人嚴重，我覺得他在我們那邊做了3個月雖然是有進步，但是復原狀況很慢，所以病患也要求我有沒有辦法作其他治療方式，我也跟他提過像這種慢性且已經受過治療失敗的這種案例，他需要更長久的時間，比如我們作肌腱移植手術也需要一年半到兩年的時間，我是從頭到尾都建議原告要好好作物理治療，可是原告覺得這樣可能時間會拖太長，所以要求我建議其他治療方式，我這段時間除了在中山醫院兩次回診及來我那邊作物理治療時，我有跟他談他的問題及解決方式，也有提到如果物理治療無效有無其他治療方式，所以從5月1日開始每次門診及他來作物理治療時，都有跟他談手術及手術以外的治療，手術所談到的就是因為他有這些診斷，所以我跟他提到如果作手術的話，因為原告有很嚴重的萎縮硬化關節退化等現象，因此如果作手術的話，我們除了要清除纖維化萎縮的肌腱，也可能需要清除脂肪墊或關節囊，也有可能需要作半月板的修剪，軟骨的清除，這些在我仔細跟原告解釋後，病患也瞭解而且也覺得他不想再作復建，所以是在他的要求下我們才做這個手術」、「（你當初跟原告說明所作手術內容為何？）因為病患有很嚴重的關節硬化，肌腱萎縮，肌腱裂傷、脂肪墊萎縮、脂肪墊硬化，手術就是要清除纖維化的肌腱、纖維化的脂肪墊、纖維化的關節囊、也有可能要做半月板的修剪及軟骨的清除，因為這些手術是要手術進行時才能確定要做哪幾項」、「（你當時有無告知原告進行上開手術會有的風險？）有，任何手術我們一定會先跟病人講風險及後遺症，最常見的就是第一就是有可能傷口感染，關節感染、骨頭感染、神經血管受損受傷、傷口腐爛、出血症、皮膚過敏、傷口過敏、皮膚壞死，比較少見但是也是風險的包括死亡、肺感染、麻醉過敏、藥物過敏、血塞、肺血塞，這些是我們普通都會跟病人講的，原告的風險就是肌腱有可能再度硬化、關節再度硬化、脂肪墊再度增生、硬化、纖維化、肌腱纖維化，這些都是再次手術會發生的後遺症」、「（手術既然成功為何在97年2月21日又對原告進行一次手術？）手術後病患應該在一到兩星期內做物理治療、復建，可是原告在兩個月後才在骨科中心作復建，一般的手術後兩個星期是所謂的黃金期，病患如果沒有按照我們的建議作復建，病患的關節會硬化，如果病患願意長期作復建的話，在兩個月都能達到60度，四個月達到120度，六個月達到140度，一般病人只要長期作下去都能夠避免僵硬的問題，因為原告沒有持續作復建，而且關節持續僵硬，因此他又要求我幫他做第二次手術，可能他對我有信任」、「（為何原告進行了兩次手術後又會到長庚醫院進行如診斷證明書的手術，及發生證明書上的狀況？）第二次手術最主要是關節已經硬化無法彎曲，所以手術是要讓病患的膝蓋能夠彎曲，所以在手術中我們經過肌腱加長及纖維化的清除，病患的膝關節已能達到140度，正常的膝蓋也是140到150度，經過第二次手術，病患有在一星期內開始做物理治療，所以經過治療後，病患在手術後兩個月他的膝關節能夠彎曲到75度，可是，病患停止復建，原告從3月3日開始復建做到4月29日做了14次的復建，所以，原告回診時彎曲度是75度，一般膝關節術後的復建如我上述，如果病患願意繼續做復建的話，應該他的關節彎度會繼續增加，像原告已經第三次手術了，事後復建程度會比上面所述的還要再差一點，病患每次手術後的疼痛感會比上次還多，如果按照復建的進度，他應該能夠在9個月到一年內達到140度，按照我們骨科復建的記錄，原告每個禮拜的彎曲度都有增加」等語（見醫字卷㈠第263至265頁），核與新光骨科運動醫學中心PhysicalTherapyTreatmentForm（物理治療表）所紀錄：原告於96年5月4日至96年8月23日間進行物理治療28次，於96年9月25日手術後，96年11月3日至96年12月6日間進行物理治療6次，於97年2月21日手術後，97年3月3日至97年4月29日間進行物理治療14次（見醫字卷㈠第123至125頁）相符，是堪認被告韓偉於進行手術前，已對原告為手術的內容、必要性、步驟、風險、成功率、可能預後情況、不進行手術之風險、其他治療方式之風險等告知及說明，而手術效果不如預期，則可能與原告於手術後未能依被告韓偉指示持續進行復健有關，尚難以術後結果不佳，即謂被告韓偉未盡告知及說明義務。
六、綜上，被告韓偉對原告已盡告知及說明義務，自難認有何違反保護他人之法律而須負損害賠償責任，而被告中山醫院亦不能謂有債務不履行之情事而須負損害賠償責任。從而，原告於先位聲明依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被告應連帶給付原告11,220,118元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於備位聲明依民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1及第544條規定，請求被告中山醫院應給付原告11,220,118元，及自起訴狀繕本送達被告中山醫院之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年11月15日
民事第六庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月15日
書記官吳建元