裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國97年06月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第429號上訴人即被告丙○○選任辯護人 鄭國安 律師
蘇佰陞 律師 吳麗珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2132號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4545號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯販賣第一級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑拾捌年，褫奪公權陸年。扣案之海洛因拾壹包（合計淨重參拾點玖柒公克），均沒收銷燬之；扣案夾鏈袋參拾陸個，均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之大麻壹包（淨重零點壹參公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳拾貳年貳月，褫奪公權陸年。扣案之海洛因拾壹包（合計淨重參拾點玖柒公克）、大麻壹包（淨重零點壹參公克），均沒收銷燬之；扣案夾鍊袋參拾陸個，均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國（以下同）82年11月間曾犯販賣毒品案件及施用毒品案件，其中施用毒品部分，經台灣高雄地方法院於83年1月18日以82年度訴字第4942號判處有期徒刑3年6月確定，另販賣毒品部分上訴後，經本院於83年3月17日以83年度上訴字第547號判處有期徒刑7年6月，褫奪公權7年確定，上開2罪，經本院以83年度聲字第385號裁定應執行有期徒刑10年，褫奪公權7年確定，服刑至87年11月25日假釋出監，於92年8月14日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，自96年1月間起至96年2月2日止，以其所有門號0000000000之行動電話為聯絡販毒事宜之工具，由甲○○撥打上開門號之行動電話與丙○○聯絡後，約至丙○○經營之址設高雄市○○區○○○路○○○○號「名曲卡拉OK」店，以每次新臺幣（下同）500元之對價，販賣第一級毒品海洛因各1小包予甲○○，前後共3次；另丙○○亦明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於96年1月間，在高雄市○○路上之某電動玩具店內，收受綽號「安仔」之友人交付之大麻1包（淨重0.13公克），並進而持有之；嗣甲○○又於96年2月2日某時許撥打丙○○上開門號0000000000行動電話，向丙○○表明欲購買海洛因後，隨即依約前往「名曲卡拉OK」店，丙○○即以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因（淨重0.15公克）1包予甲○○。甲○○購得後，甫步出「名曲卡拉OK」店，旋於同日18時50分許，為警在「名曲卡拉OK」店附近之高雄市○○區○○○路與美術東二路口查獲，並自甲○○手上扣得上開海洛因1包，嗣於同日晚間21時35分許，甲○○再帶同警方至上開「名曲卡拉OK」店，查獲被告，並扣得第一級毒品海洛因11包（合計淨重48.48公克，其中
1包淨重17.66公克是在丙○○友人 宋崇榮 身上查扣）、第二級毒品大麻1包（淨重0.13公克）、空夾鏈袋36個、非屬丙○○所有之門號0000000000之行動電話SIM卡1張，及與本案犯罪無關之第二級毒品安非他命1包（驗前淨重0.867公克，驗後淨重0.865公克，施用第二級毒品安非他命部分已由公訴人另行聲請觀察勒戒）、摻有海洛因香煙1枝、含有安非他命殘渣之自製水煙壼1組及含有海洛因殘渣之剷管
1枝等物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之
3第3款所明定。本件證人甲○○前於警詢中先後證稱：我的毒品海洛因是在一家叫「名曲卡拉OK」店向綽號「 阿鴻 」的人買的，經指認照片及現場錄影後，綽號「阿鴻」的男子就是丙○○，我在96年2月2日18時許，先以電話與丙○○聯絡後，再搭計程車過去，進到「名曲卡拉OK」店後，我就拿2,000元給丙○○，他就拿1包用衛生紙包住的海洛因給我，我走出來要攔計程車時，就被警方查獲，我當時是打丙000000000000號行動電話聯絡等語（見偵卷第14、17、20至22頁），惟其於原審審理時因遷移所在不明而無法傳喚且經警多次前往設籍處所拘提未遇，有卷附傳票送達文件、警製拘提報告書可稽（原審卷第81、102、112頁），本院審理時，該證人甲○○仍傳拘不到，有高雄縣政府警察局仁武分局97年5月15日高縣仁警偵字第0970011297號函送之拘提報告書可憑，而上開陳述，係證人甲○○在經警查獲持有第一級毒品海洛因後，當場向警方人員告知其海洛因來源是與持0000000000號行動電話，綽號「阿鴻」之男子聯絡後，在「名曲卡拉OK」店內向該名男子購得，經警前往該店搜證後，提示錄影、照片供其指認確定綽號「阿鴻」即被告丙○○之情形下所為，上訴人丙○○持有多達40餘公克之海洛因，亦顯係欲供販賣之用，客觀上顯有可信為販賣之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○於檢察官偵查中具結所為之陳述（見96偵4545卷第76至77頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭持有第二級毒品大麻部分犯行，業據上訴人丙○○於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（96偵4545卷第9頁、原審卷第135頁、本院97年3月25日準備程序筆錄、本院97年5月26日審判筆錄），且有自上訴人丙○○身上查扣之煙草檢品1包（淨重0.13公克）扣案可資佐證，該煙草檢品1包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第二級毒品大麻成分，此有該局96年3月2日調科壹字第09623016940號鑑定書1紙在卷可佐（見96偵4545號卷第96頁），足認上訴人丙○○上開自白持有第二級毒品大麻犯行與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，上訴人丙○○持有第二級毒品大麻部分，事證明確，此部分犯行堪以認定。
二、訊之上訴人丙○○雖坦承認識甲○○，且甲○○於96年1月間經常到上訴人丙○○經營之「名曲卡拉OK」店找上訴人丙○○，也常撥打上訴人丙○○使用門號0000000000之行動電話，又被警查獲當天晚上6、7時許甲○○也有撥上開電話予上訴人，並隨後前來店裡向上訴人丙○○取得海洛因，且在名曲卡拉OK店內查扣之第一級毒品海洛因11包（其中1包是在丙○○友人宋崇榮身上查扣）、空夾鏈袋36個、門號0000000000之行動電話SIM卡1張等物，均為上訴人丙○○所有，然矢口否認販賣第一級毒品海洛因予甲○○，辯稱：扣案之海洛因都是我自己買來要施用的，當時有錢，1次買半兩約12、13萬元，為了下班後帶一些回家施用，所以將毒品裝成1包1包，其他的藏起來，甲○○96年2月2日當天傍晚來店裡跟我要毒品，但我把她趕走沒有給她毒品，甲○○曾向我借錢未還，與我有債務糾葛，她所說我賣毒品給她，並非事實云云。惟查：
（一）上揭販賣第一級毒品海洛因給甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢中證述稽詳（見偵查卷第14、17、20至24頁），業如前述，且證人甲○○在檢察官偵訊時亦具結證稱：毒品海洛因是在河西路的「名曲卡拉OK」店內向丙○○購買，自96年1月起到查獲當日（96年2月2日）共購買4次，都買海洛因，每次都買500元等語（見偵查卷第76頁），復有警方在上訴人丙○○所經營「名曲卡拉OK」店附近自證人甲○○手上查扣之毒品海洛因1小包（淨重0.15公克），在「名曲卡拉OK」店內上訴人丙○○之友人乙○○身上查扣之毒品海洛因1包（淨重17.66公克）及自店內查獲扣得之毒品海洛因10包（合計淨重30.82公克）、門號0000000000之行動電話SIM卡1張、空夾鏈袋36個等物（詳如扣押物品目錄表，偵卷第55頁）扣案可資佐證，又上開海洛因，經分別送往高雄市立凱旋醫院、法務部調查局鑑定，結果確均含第一級毒品海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院96年2月26日高市凱醫檢字第3426號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623016930號、同日調科壹字第09623016940號鑑定書各1紙（見原審卷第67頁、乙○○毒品案96毒偵1648卷第39頁、本案96偵4545號卷第96頁）在卷可稽，又在「名曲卡拉OK」店內上訴人丙○○之友人乙○○身上查扣之毒品海洛因1包（淨重17.66公克），是上訴人丙○○所有亦據證人乙○○於本院審理時陳稱：「（問：你在以前說過96年2月2日被告拿了1包七星牌香煙煙盒給你，被告他為何拿給你？）答：他那時候開設名曲卡啦OK，我去唱歌，當時因為有人辦尾牙很忙，我當時在櫃台旁，他就拿一包香煙盒先放在我那裡」「（問：那包海洛因後來被查到？）答：是的，那是丙○○的」「（問：是警察來查之前放在你那裡的？）答：是的」「（問：你為何讓他放？）答：我不知道裡面放的是海洛因，因為海洛因是放在煙盒裡面的」「當時被告說他沒有口袋，所以說先暫時放在我那裡，說等一下再拿，大約過了4、5分鐘後警察就來了」「（問：是否偵查卷70頁右上角的香煙盒？提示）答：是的，就是七星牌的沒錯」等語（見97年4月28日本院審判筆錄），上訴人丙○○於本院審理時亦自承：「（問：乙○○身上查到的海洛因詳情如何？）答：是我拿給他的，當天店內很忙，我的口袋很淺，他走過我的櫃台，我將海洛因放在他的口袋」等語（見97年4月28日本院審判筆錄），足見證人乙○○口袋香菸盒內之毒品海洛因1包（淨重17.66公克），確是上訴人丙○○所有。又參以上訴人丙○○自承證人甲○○確有於96年2月2日晚間6、
7時許撥打電話予上訴人丙○○，且隨後前往「名曲卡拉OK」店找上訴人丙○○等語（見原審卷第138頁），及上訴人丙○○所持用上開行動電話與證人甲○○所持用門號0000000000之行動電話自95年10月6日起至96年1月19日止相互通話紀錄多達101次（96偵4545卷第125至128頁），且證人甲○○於警詢中另稱：除以上揭門號0000000000之行動電話與上訴人丙○○所持用門號0000000000之行動電話聯絡購買毒品海洛因外，另亦曾以其房東所申設，門號00-0000000之市內電話及公共電話向被告詢問有無海洛因之情形，佐以上揭市內電話於95年12月2日起迄96年
1月21日止與上訴人丙○○所持用上開門號之行動電話之通話紀錄亦多達37次，此有通聯紀錄在卷可參（96偵4545卷第129頁），足認證人甲○○上開證述，洵非子虛。
（二）上訴人丙○○雖辯稱：從未賣海洛因給甲○○，96年2月
2日當天傍晚6、7點甲○○有打0000000000號行動電話給我，問我有無在店內，之後她就來店裡她說她毒癮發作，要跟我要毒品，但我把她趕走，沒有給她毒品云云。惟查證人甲○○如何於上開時地向上訴人丙○○購買海洛因，其中最後一次於96年2月2日確實先與上訴人丙○○電話聯絡後，再搭計程車到上訴人丙○○所經營「名曲卡拉OK」店內找上訴人丙○○購買毒品，出來後隨即於當日傍晚6點50分許，在「名曲卡拉OK」店附近之高雄市○○區○○○路與美術東二路口遭警查獲手上持有上揭毒品海洛因1包（淨重0.15公克）等情，除業具證人甲○○警詢、偵訊時證述在卷外，並有警方當場自證人甲○○手上查扣之上揭毒品海洛因1包為證，而上訴人丙○○亦不否認證人甲○○確曾於96年2月2日晚上6、7時許先撥打電話給上訴人丙○○，再隨後前往上訴人丙○○經營之「名曲卡拉OK」店，已如上述，顯見證人甲○○確於96年2月
2日晚上先與上訴人丙○○電話聯絡，再前往「名曲卡拉OK」店找上訴人丙○○，而警方在「名曲卡拉OK」店附近查獲甲○○時，其手上確實握有海洛因1包，亦如前述，則證人甲○○前往「名曲卡拉OK」店找上訴人丙○○，倘非購買海洛因，則證人甲○○為何甫步出「名曲卡拉OK」店為警查獲時，即在手上被查獲海洛因1包，而且證人甲○○既持有海洛因，自無再向上訴人丙○○索取海洛因以解毒癮之理，是上訴人丙○○所辯稱：當天甲○○毒癮發作有跟我要毒品，但我沒有給她毒品云云，顯與事實不符，而不足採。
（三）上訴人丙○○另辯稱：扣案之第一級毒品海洛因11包是供己施用的，空夾鏈袋36個等物，是供自己分裝毒品，以便攜帶回家施用云云。惟查扣案之第一級毒品海洛因數量非少（在「名曲卡拉OK」店內查扣10包及自乙○○身上查扣
1包，共11包，合計驗後淨重39.7公克），況海洛因一般劑量為5至10毫克（即0.005至0.01公克），最小致死劑量約200毫克，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克（即0.06公克），久用成癮而對該藥物產生耐藥性者，實際每日所施用藥量之變異幅度有可能大於一般用藥劑量，業據法務部調查局函述綦詳。依上訴人丙○○警詢所述其平均每日施用第一級毒品海洛因之數量僅1次（96偵4545卷第10頁），以上揭一般人每次施用劑量最高約0.01公克計，以本件查獲之海洛因合計淨重48.48公克，如以每日施用劑量0.01公克計算，本件查獲之海洛因至少約可施用4848日（計算式：48.48÷0.01=4848），即約13年餘，實遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有異，是上訴人丙○○前開所辯海洛因是要供自己施用云云，核與常理有違，顯不足採。況本件遭警查獲當時，上訴人丙○○除將其中
1包純度高達85.08﹪尚未稀釋分裝的毒品海洛因藏置於煙盒內，交由乙○○放在身穿夾克口袋內暫為保管外，其餘毒品海洛因則已分裝成10小包（純度為32.56﹪），此為上訴人丙○○所不否認，尤以查扣供分裝用之夾鏈袋多達36個，可見在「名曲卡拉OK」店內查扣已稀釋之海洛因10包，更與一般下游販毒之情形無異，是上訴人丙○○所為分裝、稀釋之行為，顯係為了供販賣之用，上訴人丙○○所辯海洛因是要供自己施用云云，亦難以採信。
（四）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。本件證人甲○○於警詢時雖證稱：我向被告購買4次，前3次都是購買500元，第
4次即警方查獲的這1次是2,000元等語（偵卷第24頁），核與其稍後在檢察官訊問時證稱：共向丙○○購買4次，都買海洛因，每次都買500元等語（偵卷第76頁），針對案發當天即第4次究竟向上訴人丙○○購買多少錢的毒品海洛因一節，雖略有不一，惟其明確證述上訴人丙○○如何販賣海洛因之情節始終如一，且個人之記憶能力好壞有別，是其僅記得毒品交易之地點、對象等，而對購買之金額細節有所遺忘，致為相異之證述，尚與常情無違。惟依罪疑唯輕原則，應作有利於被告之認定，換言之，證人甲○○第4次向上訴人丙○○所購買毒品海洛因之金額，應認與前3次同為500元。至於上訴人丙○○所持用0000000000號行動電話於案發當日傍晚雖無證人甲000000000000號與上訴人丙○○通話之通聯記錄，惟據證人甲○○於警詢中證稱：當日我的行動電話0000000000號不能撥打，我是在計程車上向駕駛借行動電話撥打等語（偵查卷第
122頁），佐以上訴人丙○○自承案發當天甲○○事先在傍晚6、7點有打電話給他，也是打0000000000這支，忘了甲○○是用哪支電話打的，之後甲○○就來店裡等語（見原審卷第138頁），足認案發當日傍晚，證人甲○○確實有先以電話與上訴人丙○○聯絡後，再行前往名曲卡拉OK店向被告購買海洛因。是尚難以證人甲○○於偵查中就其第4次向上訴人丙○○購買毒品之價格，前後所述不一，及無96年2月2日證人甲○○所持用門號0000000000號行動電話與上訴人丙○○使用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，即認證人甲○○之證詞不可採信。
綜上所述，上訴人丙○○販賣海洛因已據證人甲○○指證歷歷，並有警方在上訴人丙○○經營之「名曲卡拉OK」店附近查獲甲○○時，甲○○手上握有甫向上訴人丙○○購得之海洛因1小包扣案可資佐證，且隨後警方在上訴人丙○○店內查獲多達10餘包合計淨重48.48公克之海洛因，數量甚多，顯係欲供販賣之用，足證上訴人丙○○應確有販賣海洛因行為，事證明確，上訴人丙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、核上訴人丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）、毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（起訴書誤載為毒品危害防制條例第11條第1項，業經公訴人於原審當庭更正為毒品危害防制條例第11條第2項）。上訴人丙○○為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又學理上所謂「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括成立一罪。而毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或之後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法。且上訴人分別多次販賣第一級毒品，主觀上亦難認出於一次決意，其販賣第一級毒品之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，而不能認為係屬「集合犯」之實質上一罪。本件上訴人丙○○上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，各次之犯罪行為均屬可分，應依其犯罪之次數個別論罪，並分論併罰（最高法院96年台上字第3531、4691號判決要旨參照）。又上訴人丙○○所犯持有第二級毒品罪，與上開販賣第一級毒品罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。上訴人丙○○前於82年11月間曾犯販賣毒品案件及施用毒品案件，其中施用毒品部分，經台灣高雄地方法院於83年1月18日以82年度訴字第4942號判處有期徒刑3年6月確定，另販賣毒品部分上訴後，經本院於83年3月17日以83年度上訴字第547號判處有期徒刑7年6月，褫奪公權7年確定，又上開2罪，經本院以83年度聲字第385號裁定應執行有期徒刑10年，褫奪公權7年確定，服刑至87年11月25日假釋出監，於92年8月14日假釋期滿執行完畢，此有該案判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟因販賣毒品海洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，至上訴人丙○○持有毒品大麻部分，則應依累犯規定加重其刑。又上訴人丙○○販賣海洛因之對象僅甲○○1人，次數僅4次，販賣海洛因所得合計僅2,000元，所獲取之利益非高，與長期並大量販賣毒品之大毒梟相互比較，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍均遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，販賣海洛因部分，應均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人丙○○是累犯，已如前述，原審未發覺並論以累犯，顯有未洽，上訴人丙○○上訴否認販賣海洛因，並指摘其持有大麻第二級毒品部分量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。
審酌上訴人丙○○不思以正途獲取財物，竟數次販賣毒品謀利，其販毒戕害國人身心之健康，影響社會治安，犯後否認犯行，本不宜寬貸，惟念其販賣對象僅1人，且販賣毒品數量甚少，另其所持有第二級毒品大麻數量亦微，情節非重，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就販賣海洛因部分4罪仍依原判分別量處有期徒刑18年、18年、18年、18年，又依上訴人丙○○所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，並依刑法第37條第2項規定，每罪均併予宣告褫奪公權6年；就持有第二級毒品大麻部分，量處有期徒刑6月，並定其應執行刑為有期徒刑22年2月，褫奪公權6年。又本件雖是上訴人丙○○上訴，惟因原判決未發覺上訴人係累犯，致法律適用有違誤，上訴人丙○○持有第二級毒品大麻部分，自得諭知較原審為重之刑，附此敘明。扣案之白色粉末11包（即在「名曲卡拉OK」店內扣得10包合計30.8
2公克及甲○○手上扣得1包0.15公克，共計淨重30.97公克）、煙草檢品（淨重0.13公克），經送鑑定結果，分別呈有第一級毒品海洛因之陽性反應及第二級毒品大麻陽性反應，如上所述，分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所規定之第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，無論屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之夾鏈袋1包，為上訴人所有並供分裝以販賣第一級毒品所用之物，有前開事證可資認定，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另外未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係上訴人所有並供其販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之，另屬於上訴人販賣第一級毒品所得未扣案現金2,000元，應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另自乙○○身上扣得之海洛因1包（淨重17.66公克），雖與本案犯罪相關，但因業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請且經台灣高雄地方法院裁定沒收銷燬在案，此業經原審調閱該院96年度聲字第2129號案卷核閱無訛，並有該裁定附卷可稽，此部分毒品爰不再為沒收銷燬之諭知。至於扣案之第二級毒品安非他命1包、摻有海洛因之香菸1枝、安非他命吸食器（即水煙壺）1組、鏟管1支，俱係上訴人丙○○自行施用海洛因、安非他命之用，核與本案犯罪無關，爰均不為沒收之諭知。又據證人甲○○之證詞（偵卷第22頁）及上訴人丙○○於原審之供述（見原審卷第137頁），證人甲○○都打被告持有0000000000號行動電話聯絡，並未供證稱有撥打0000000000號或0000000000號行動電話向被告購買第一級毒品之情形，足見上訴人丙○○所使用此2支行動電話顯與本件犯罪無關，依法不得宣告沒收，均附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年6月16日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品大麻部分不得上訴。
販賣第一級毒品海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月16日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。