裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1023號民事裁定
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1023號抗告人 陳素慎 （ 紀志遠 之繼承人)
陳舜梁 （紀志遠之繼承人) 紀錦瑜 （紀志遠之繼承人)上列抗告人因與相對人 紀天祥 間確認買賣關係不存在等事件，對於中華民國103年6月9日臺灣 宜蘭 地方法院103年度訴字第154號所為裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：原法院103年度訴字第154號確認買賣關係不存在等事件（下稱本件訴訟)於民國103年4月29日繫屬於原法院，原告紀志遠於訴訟繫屬後之103年6月7日死亡，伊及相對人為其繼承人，依民事訴訟法第168條規定本件訴訟程序當然停止，伊得聲明承受訴訟，如未聲明承受訴訟時，原法院得依同法第178條規定裁定命伊承受訴訟。原法院未察，遽依同法第249條第1項第3款規定駁回本件訴訟，自非適法，為此求予廢棄原裁定，請准命伊承受訴訟等語。
二、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因配偶、四親等內之親屬之聲請，為監護之宣告；受監護宣告之人，無行為能力，民法第14條、第15條定有明文。又原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，而其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，不得逕駁回其訴；法定代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為；法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理權，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第249條第1項但書、第1項第4款、第49條、第48條分別定有明文。次按當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院得依職權以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條、第178條分別定有明文。是以當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止，依法應由法定續行訴訟之人承受訴訟，訴訟繫屬不因當事人之死亡而消滅，亦有最高法院67年台上字第3650號判例意旨可資參照。另按乙因傷成為植物人，顯然不能獨立以法律行為負義務，並無訴訟能力，乙起訴應由法定代理人合法代理，乙於起訴時既無訴訟能力又無法定代理人存在，起訴時自難謂已符合訴訟成立要件。惟能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為。民事訴訟法第49條定有明文。如題旨之情形，乙之父丙於起訴同時即以親屬之身分聲請受訴法院選任特別代理人，此之聲請亦係上開法文法定代理權有欠缺而可以補正方式之一，未補正前，恐久延致當事人受損害時，亦得暫許為訴訟行為，故如題旨之事件尚未經受訴法院命補正、或未補正裁判駁回之訴前，訴訟仍繫屬中，而當事人既已死亡，乙之繼承人聲明承受訴訟，應可准許；至於原應命補正之事項，則無庸再命補正。復以，於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。同法第48條亦定明文。上開乙起訴關於法定代理之欠缺，亦得於聲明承受訴訟後，由該聲明人之承認訴訟行為，溯及於行為時發生效力(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第26號結論參照)。
三、經查：
(一)抗告人主張，其父親紀志遠因創傷性腦出血、敗血性休克，於103年2月7日入加護病房，目前昏迷不醒無自主能力，顯不能為意思表示或受意思表示，惟紀志遠所有坐落宜蘭市○○段○○○○○○○號土地及其上同段642建號建物(下稱系爭房地)與相對人(紀志遠之子)間之買賣關係有不明確情形，而有訴訟之必要，爰由長子即抗告人陳舜梁向原法院聲請擔任紀志遠之監護人，因訪視報告未完成，為恐紀志遠之權利受損，請准由陳舜梁暫為訴訟行為，以父親紀志遠之名及法定代理人自居，於103年4月30日以相對人為被告，向原法院提起確認系爭房地之買賣關係等不存在訴訟，嗣尚未為監護宣告時，紀志遠即於103年6月7日死亡等情，有國立陽明大學附設醫學院(下稱陽明醫院)103年2月11日診斷說明書、原法院宜院嵩家祥103監宣22字第29474號函、民事起訴狀、陽明醫院死亡證明書等為證(原審宜調卷第5、10、11頁)，堪信為真。是以紀志遠於起訴前，因昏迷不醒無自主能力，顯然不能獨立以法律行為負義務，而無訴訟能力，其起訴應由法定代理人合法代理，陳舜梁雖向原法院聲請擔任紀志遠之監護人，然尚未獲准，則紀志遠無訴訟能力又無法定代理人存在，其起訴固未符合訴訟成立要件。惟法定代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第49條定有明文，已如前述，陳舜梁於本件起訴前即以親屬之身分對紀志遠聲請監護宣告，此之聲請即屬上開法定代理權有欠缺可以補正之方式，未補正前，恐久延致當事人受損害時，亦得暫許其為訴訟行為，故尚未經受訴法院命補正、或未補正裁判駁回之訴前，訴訟仍繫屬中，嗣紀志遠既已死亡，其繼承人聲明承受訴訟，應可准許；至於原應命補正之事項，則無庸再命補正。復以，於法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理權，溯及於行為時發生效力，同法第48條亦定明文，則紀志遠於起訴時縱法定代理權有欠缺，得於聲明承受訴訟後，由該聲明人之承認訴訟行為，溯及於行為時發生效力。
(二)綜上，紀志遠之起訴固因欠缺法定代理權而不合法，惟法院應定期命其補正，而原法院命補正之裁定並未送達，亦未因其未補正而駁回其訴，本件訴訟仍繫屬中，不因紀志遠死亡而消滅，僅生當然停止效力，仍得由抗告人及相對人聲明承受訴訟，或由原法院依職權命其等續行訴訟。而抗告人為紀志遠之繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表可憑(本院卷第5-10頁)，其等既已聲明承受訴訟，原法院自應依民事訴訟法第177條規定予以審究有無理由後，再決定是否續行訴訟，始為允當。原裁定未察，遽以紀志遠於裁定送達前之103年6月7日死亡，已無法補正合法代理情事為由，認本件訴訟起訴不合法，予以裁定駁回，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，並發回原法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國103年7月24日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年7月25日
書記官楊秋玲