裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度簡上字第61號上訴人即被告 楊憲鴻 選任辯護人 劉烱意 律師
劉育辰 律師上訴人即被告 蔡瑞益 選任辯護人 古富祺 律師
葉東龍 律師上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服本院民國１０３年２月２６日１０３年度朴簡字第５０號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：１０２年度偵字第８２８６號）而提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於楊憲鴻就「新港鄉第二示範公墓納骨堂二期興建統包工程」所犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪部分及定應執行刑均撤銷。
前開撤銷部分，楊憲鴻無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、楊憲鴻係久大土木包工業負責人，蔡瑞益係 慶禹 營造有限公司（下稱慶禹公司）負責人，而嘉義縣新港鄉公所於民國９４年１２月間，辦理「新港鄉月眉大排與安和農○○○區○路１５處橋樑復建工程等９件工程」（下稱甲標案）標案招標作業，底價新臺幣８０１萬元，然楊憲鴻所經營之久大土木包工業，依土木包工業管理辦法第１０條規定「土木包工業不得承攬工程總價超過新臺幣６００萬元之工程」，惟楊憲鴻為標取甲標案，竟基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意，向蔡瑞益借用其慶禹公司之名義及證件參與投標，蔡瑞益亦基於影響採購結果之犯意，容許楊憲鴻借用其慶禹公司之名義於９４年１２月１４日參加投標，雖嗣經嘉義縣新港鄉公所將甲標案決標予 丁元 營造有限公司，仍影響甲標案招標過程及結果之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、追訴權時效期間尚未完成：辯護人辯護先稱：本件甲標案及下述之乙標案犯罪時間分別係９４年１２月及９５年３月間之各某日，而被告楊憲鴻、蔡瑞益所涉罪名皆為最重本刑３年以下有期徒刑之罪，追訴權時效僅有５年，檢察官於１０３年１月間聲請簡易判決處刑時，追訴權時效即已完成，法院自應判決免訴等語（見本院卷(一)第４頁反面）。惟被告楊憲鴻、蔡瑞益所犯前開罪名之法定刑度均為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，而刑法所稱以上、以下者，俱連本刑計算，於刑法第１０條第１項定有明文，是前開罪名之法定最高刑度既均為有期徒刑３年「以下」，則與其他刑罰法定最高刑度３年「以上」之有期徒刑相同，都包含３年之有期徒刑本刑在內（與未滿３年(即不包含３年)之有期徒刑情形有別），其追訴權期間，均應同樣適用刑法第８０條第１項第２款之規定。又９５年７月１日修正施行前刑法第８０條第１項第２款關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。」修正後則變更為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」然無論依修正前後之規定，自９４年１２月及９５年３月各某日之犯罪時間成立之日起算，迄今１０年或２０年之追訴權時效期間皆未完成，自無新舊法比較之問題，且應由法院實質審理，先予敘明。
貳、有罪部分（即被告楊憲鴻關於甲標案所涉政府採購法第８７條第５項前段之妨害投標罪，及被告蔡瑞益關於甲標案所涉政府採購法第８７條第５項後段之妨害投標罪部分）：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前４條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。查本判決有罪部分後述所引用之供述證據，當事人、辯護人皆知有刑事訴訟法第１５９條第１項不得為證據之情形，但於準備程序及審判期日均表示無意見而未予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定第２項規定，肯認均有證據能力。
二、訊據被告楊憲鴻、蔡瑞益均矢口否認有何違反政府採購法第８７條第５項之犯行；被告楊憲鴻辯稱：伊非向蔡瑞益借其慶禹公司名義投標，而是與蔡瑞益合作投標云云。被告蔡瑞益則辯稱：伊非將慶禹公司名義借予楊憲鴻投標，乃是和楊憲鴻合作標工程，待工程得標後才會與楊憲鴻談論分工細節云云。而除原審已敘明之理由外，本院另補充如下，經查：
(一)被告楊憲鴻為久大土木包工業負責人、被告蔡瑞益為慶禹公司負責人乙節，業據被告楊憲鴻、蔡瑞益自承在卷，且有商業登記公示資料查詢在卷可稽。嘉義縣政府於９４年１２月７日於網站上公開甲標案之招標公告資料，慶禹公司符合投標廠商資格，久大土木包工業則不具有投標廠商之資格，而慶禹公司具名投標該工程，係由被告楊憲鴻支付該投標押金新臺幣２４１０００元，嗣因投標價格過高而未能得標，而由丁元營造有限公司得標之情事，業據被告２人自承無訛，且有中文公開招標公告資料、投標須知、嘉義縣新港鄉公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、被告楊憲鴻之京城商業銀行太保分行（原臺南區中小企業銀行新港分行）交易明細、支票申請書代收入傳票、存款憑條、支票等件在卷可稽，堪可認定。
(二)被告２人雖執上情以辯之，然被告２人於甲標案前未曾合作共同投標工程，僅於被告楊憲鴻承包工程中如有瀝青項目，則於被告楊憲鴻承包該工程後，再將瀝青項目「分包」由被告蔡瑞益施作，而因久大土木包工業不符甲標案之投標資格，但被告蔡瑞益之慶禹公司則具投標資格，故被告楊憲鴻才於甲標案開標前先與被告蔡瑞益連繫，在甲標案後，被告２人未再合作共同投標任何工程等節，分別經被告２人於調查、審理陳述在卷，足見被告楊憲鴻於甲標案前先行與被告蔡瑞益連繫之源由，乃因被告楊憲鴻之久大土木包工業不符甲標案之投標資格，但被告楊憲鴻有意以具有投標資格之被告蔡瑞益之慶禹公司名義投標，方在甲標案開標前先與被告蔡瑞益連繫，情屬明確。故而須探究者，為被告楊憲鴻與被告蔡瑞益連繫後，被告蔡瑞益是否已有合作共同投標甲標案之真意？或仍維持其２人先前之合作模式，僅為工程部分項目「分包」之關係？先稽之證人即被告蔡瑞益之前妻 葉純華 於本院審理時證稱：被告楊憲鴻與實際由被告蔡瑞益經營之晶通企業社在１０餘年前起即有瀝青工程之合作關係，亦即晶通企業社有承包被告楊憲鴻久大土木包工業工程中之瀝青項目，而被告楊憲鴻於甲標案開標前某日，曾至被告蔡瑞益之住處討論甲標案之事宜，如得標，甲標案工程由被告蔡瑞益之慶禹公司負責瀝青及路面工程，其他工程項目伊不清楚，亦即有瀝青之工程項目部分就是由慶禹公司施作等語，已得認定被告２人就甲標案工程項目分配，客觀上與其等在甲標案前之工程合作模式，即皆由被告楊憲鴻承包工程，再「分包」其中瀝青項目由被告蔡瑞益施作，若出一轍。再觀乎被告２人就甲標案之連繫，實際見面僅有一次，亦即被告楊憲鴻將自己已事先填載完畢之工程單價等標單文件，攜至被告蔡瑞益之家中，其後由證人葉純華在標單蓋上慶禹公司大小章後交還被告楊憲鴻攜回，而被告蔡瑞益於甲標案開標時，未至開標現場觀看，甲標案之押標金亦係由被告楊憲鴻自行支付，倘得標後被告２人之意見不合，被告２人皆有能力可獨力完成標案工程項目等節，有被告２人、證人葉純華於審理之供述可參，顯然被告蔡瑞益在甲標案之前置作業、投標過程，無任何積極作為之參與，復佐以證人葉純華上開「如得標，甲標案工程由慶禹公司負責瀝青及路面工程，其他工程項目伊不清楚，亦即有瀝青之工程項目部分就是由慶禹公司施作」之證述內容，可知被告蔡瑞益應僅關注甲標案如得標，其得施作其中瀝青及路面工程項目之環節，對其他土木工程項目，則為漠視之態度，顯無合作共同投標之真意，被告２人應屬約定由被告楊憲鴻借用慶禹公司名義、證件標得甲標案後，再將甲標案中之瀝青項目「分包」由被告蔡瑞益之慶禹公司施作之工程部分項目「分包」關係。從而，被告２人所辯，與事理有違，應係避重就輕之詞，不值採信。事證明確，其等違反政府採購法犯行堪以認定，應依法論科。
(三)刑法於９４年２月２日修正公布，自９５年７月１日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第２條第１項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第２條第１項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第２條第１項之規定，為「從新從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院２４年上字第４６３４號判例要旨、９５年第８次刑事庭會議決議參照），準此，被告楊憲鴻及被告蔡瑞益於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之甲標案行為後：
１、刑法第３３條第５款關於「罰金：一元以上」之規定，修正施行為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以行為時法有利於被告２人。
２、刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第６８條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第６７條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對應論累犯（詳下述）之被告楊憲鴻較為有利，應適用行為時法。
３、易科罰金之折算標準，依修正施行前刑法第４１條第１項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第２條（現已刪除），以銀元３百元即新臺幣９百元折算１日，修正施行後提高為以新臺幣１０００元、２０００元或３０００元折算１日，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於被告２人。
三、核被告楊憲鴻所為，係違反政府採購法第８７條第５項前段之借用他人名義參加投標罪；被告蔡瑞益所為，係違反同條項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。被告楊憲鴻於９０年間因傷害案件，經本院以９０年度易字第１０１５號判決判處有期徒刑３月，上訴經臺灣高等法院臺南分院以９１年度上易字第７３７號判決駁回確定，於９１年１０月１５日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受有期徒刑之執行完畢後５年以內故意再犯本件有期徒刑以上犯行，為累犯，應依刑法第４７條第１項之規定加重其刑。另被告２人之犯罪時間，係於９６年４月２４日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第２條第１項規定之基準日之前，且所宣告之刑又均未逾有期徒刑１年６月，不在該條例第３條第１項所定排除減刑之列，故應依該條例第２條第１項第３款之規定，減其刑期二分之一。原審基於調查審理所認定之事實，斟酌被告２人之智識程度、生活、職業、所生危害等一切情狀，在法定刑範圍內加以考慮，依刑事訴訟法第４４９條第１項、第４５４條第２項，政府採購法第８７條第５項，刑法第２條第１項前段、第１１條前段、第４７條第１項、修正前第４１條第１項前段，罰金罰鍰提高標準條例第２條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第２條第１項第３款、第７條，逕以簡易判決就被告楊憲鴻論以累犯，量處有期徒刑６月，如易科罰金，以銀元３００元即新臺幣９００元折算１日，減為有期徒刑３月，如易科罰金，以銀元３００元即新臺幣９００元折算１日，就被告蔡瑞益量處有期徒刑４月，如易科罰金，以銀元３００元即新臺幣９００元折算１日，減為有期徒刑２月，如易科罰金，以銀元３００元即新臺幣９００元折算１日，核其認事用法無誤，量處之刑尚屬允當。被告２人上訴否認關於甲標案犯行，均無理由，應予駁回。
參、無罪部分（即被告楊憲鴻關於「新港鄉第二示範公墓納骨堂二期興建統包工程」所涉政府採購法第８７條第５項前段之妨害投標罪部分）：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：緣嘉義縣新港鄉公所於９５年３月間，辦理「新港鄉第二示範公墓納骨堂二期興建統包工程」（下稱乙標案）標案招標作業，底價新臺幣（下同）８２００萬元，因被告楊憲鴻所經營之久大土木包工業不得承攬工程總價超過６００萬元之工程，但被告楊憲鴻為標取乙標案，竟基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意，向 久馨 營造工程股份有限公司（下稱久馨公司）之實際負責人 蔡水樹 （已於１０２年８月２３日死亡）借用其久馨公司之名義及證件參與投標，蔡水樹亦基於影響採購結果之犯意，容許被告楊憲鴻借用其久馨公司之名義參加投標，嗣經嘉義縣新港鄉公所將乙標案決標予丁元營造有限公司，仍影響乙標案招標過程及結果之正確性等語。因認被告楊憲鴻此部分涉犯政府採購法第８７條第５項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪嫌。
二、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院１００年度台上字第１９６５號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（最高法院１００年度台上字第１４０１號判決意旨參照）。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第１５４條第２項及第３１０條第１款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第１５４條第２項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第３０８條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院１００年度台上字第２９８０號判決意旨參照）。本案被告楊憲鴻被訴如下之違反政府採購法犯罪既屬行為不罰，而應為無罪之諭知（詳下述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，乃不逐一就傳聞證據是否例外得為證據等程序事項為論述。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第１５４條第２項、第３０１條第１項、第１６１條第１項定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院４０年台上字第８６號、３０年上字第８１６號、７６年台上字第４９８６號、９２年台上字第１２８號判例意旨參照；刑事妥速審判法第６條參見）。
四、訊據被告楊憲鴻固坦承乙標案之領標、投標及購買押標金支票等事宜，皆係由其獨自處理之事實，惟堅詞否認有何違反被訴之政府採購法犯行，辯稱：乙標案係伊與蔡水樹共同合作投標，並非向蔡水樹借用久馨公司之名義或證件投標等語。而檢察官認被告楊憲鴻此部分涉有違反政府採購法罪嫌，無非以被告楊憲鴻供述乙標案之領標、投標及購買押標金支票等事宜，皆係由其獨自處理之事實，及乙標案之中文公開招標公告資料及嘉義縣新港鄉公所開標紀錄、久馨公司投標乙標案之資料、被告楊憲鴻之京城商業銀行太保分行交易明細、支票申請書代收入傳票、存款憑條、支票等間接證據為論據，惟：
１、９１年２月６日增修公布之政府採購法第８７條第５項，係因工程界借牌陋習已久，於９２１大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。且依該法第８７條第５項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之文義以觀，該條所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標資格廠商之名義參標行為，藉以確保採購程序之公平性；而該條項後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思，亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化，宜先指明。
２、經查：
(１)被告楊憲鴻於調查局之筆錄雖記載「我們（按：即被告楊憲鴻與蔡水樹）並沒有共同合作參與投標」等內容（見調查卷第６４頁反面），但經本院勘驗該次筆錄相關部分之錄音後，其實際詢問過程應為：
「Ａ調查員問：久馨參與新港鄉第二示範公墓納骨堂第二期
興建統包工程招標案件，蔡水樹是否有要求你，希望與你共同合作參與投標？楊憲鴻答：有。
Ｂ調查員問：沒啦！是你們共同投標，還是，你剛才講的
不是吧！你剛才講的是他講他投標完，土包要給你做，那就不是共同投標，所以是什麼？楊憲鴻答：沒！他找我...。
Ｂ調查員問：他自己要標。啊！就是他那個土包要交給你
就對了！Ａ調查員問：土包給你包，給你去做。
Ｂ調查員問：所以你這樣不是共同投標嘛！你替他施作土木工程。
楊憲鴻答：嗯！Ａ調查員問：算說一包給董的做，這樣子！啊！你久馨公
司投標新港鄉第二示範公墓納骨堂二期興建統包工程招標案件結果如何？楊憲鴻答：結果我們...。
Ｂ問：不是你吧！應該是蔡水樹吧。
楊憲鴻答：沒！我們兩個人都有上去。
Ｂ調查員問：沒啦！我是說這件應該和你沒關係吧！應該
是蔡水樹的吧！因為久馨公司嘛！楊憲鴻答：嘿啊！我跟他上去看開標的。
Ｂ調查員問：對啊！所以不是你們，是他。
楊憲鴻答：嘿。」有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷(一)第５６頁正反面），從上述詢問過程得見，被告楊憲鴻在２名調查員接連詢問下，無法為連續之陳述，被告楊憲鴻欲陳述之真意為何？實無從探究，然就上開詢問之內容，調查筆錄卻將之記載為被告楊憲鴻稱「我們並沒有共同合作參與投標」，似令人誤認被告楊憲鴻自承有借牌投標之行為，已有未洽。另且，調查員所設計之詢問問題，似已將蔡水樹係欲自行投標，但在標得乙標案後，再將部分土木工程分包由被告楊憲鴻施作等事實設為前提，倘屬無訛，則蔡水樹即有以久馨公司名義參與投標或競價之主觀意思，被告楊憲鴻亦無單純借用他人名義或證件參加投標之客觀行為，顯然不構成上述政府採購法第８７條第５項之要件，並有失當。
(２)乙標案為統包工程，招標須知中投標廠商資料格明列「（一）投標廠商須符合以下之資格：１、投標廠商係指經政府核准設立符合政府採購法（以下簡稱採購法）之『統包實施辦法』第四條第一項第一款規定之可提供細部設計或施工之廠商，即可提供本採購案所需之規劃、設計、與施工等服務不同性質之廠商，以共同投標之方式參與投標。２、本案係依採購法之『共同投標辦法』第二條第一項第二款，允許異業廠商共同投標，共同投標之廠商需為政府登記合格之建築師事務所與甲級以上之營造業共同投標，共同投標廠商家數以二家為上限，且需明確標示代表廠商及協助廠商，以營造廠商為訂約主體。（ 餘略 ）」有乙標案之中文公開招標公告資料、招標須知在卷可查（見本院卷(一)第８０頁、第８７頁）。而後，久馨公司與 劉瑞豐 建築師事務所共同投標乙標案，有乙標案之投標證件資格證明文件審查表、投標廠商聲明書、投標切結書、共同投標協議書、切結書、無條件補正達成「需求計畫書」需求切結書、服務建議書修正及引用同意書、工程現場勘查具結書、承攬商安全衛生承諾書、安全衛生切結書存卷可參（見調查卷第１９頁至第２１頁、第３８頁至第４０頁、第４３頁至第４６頁、第４８頁至第５２頁），則乙標案與久馨公司共同投標之建築師即為劉瑞豐，應屬明確。而稽之證人劉瑞豐於本院審理時證述：伊曾與久馨公司共同投標乙標案，該標案為統包工程，係蔡先生與另２、３位男子同至伊事務所尋求合作，由伊負責設計、提出服務建議書，而蔡先生那方負責營造，因投標須互相討論關於工程費用、意見書等事宜，蔡先生前後到過事務所同伊討論過２、３次，在討論過程中，伊覺得蔡先生蠻有自信的，因為該件工程並不好施作，而開標當天，蔡先生亦有到開標現場等語（見本院卷(二)第５７頁至第５８頁反面、第５９頁反面至第６１頁）。再觀乎證人劉瑞豐於庭後提供蔡先生第一次尋其合作時所提出之名片，確為玖馨營造事業總經理「蔡水樹」，有卷附本院公務電話紀錄、名片影本可證。雖證人劉瑞豐於本院審理時未能憶起蔡先生之真實姓名，經檢察官當庭詢問蔡先生是否為「蔡水樹」，證人劉瑞豐仍未能確定（見本院卷(二)第５８頁反面），但其稱如見到名片，應可判斷蔡先生是否為「蔡水樹」（見本院卷(二)第５９頁反面），且蔡水樹於１０２年８月２３日已歿，有臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（見調查卷第７２頁），證人劉瑞豐於蔡水樹死亡後１年餘，再另行取得蔡水樹名片之可能性甚低，可見該張名片應為證人劉瑞豐所稱之「蔡先生」所提出。再者，由證人劉瑞豐上開證述「開標當天，蔡先生亦有到開標現場」之情節，與被告楊憲鴻於前揭調查員詢問時所述「（Ｂ問：不是你吧！應該是蔡水樹吧。）楊憲鴻答：沒！我們兩個人都有上去。（Ｂ調查員問：沒啦！我是說這件應該和你沒關係吧！應該是蔡水樹的吧！因為久馨公司嘛！）楊憲鴻答：嘿啊！我跟他上去看開標的。」之內容，相互比對勾稽，蔡先生顯然即是「蔡水樹」，情甚明灼。故而暫且不論被告楊憲鴻與久馨公司為合作關係，或係在久馨公司得標後，再分包由被告楊憲鴻施作部分工程之分包關係，先依證人劉瑞豐證述情節已可得知，蔡水樹顯有以久馨公司之名義參與投標或競價之主觀意思，被告楊憲鴻自無從構成借牌投標之要件。
(３)檢察官於聲請簡易判決處刑書並說明久大土木包工業之資本額僅有８０萬元，而久馨公司之資本額則高達１億元，另乙標案之採購金額為８２００萬元等節，似先強調被告楊憲鴻之久大土木包工業與久馨公司事業規模之差距，再進而認為「被告楊憲鴻既係為小規模之土木包工業負責人，若真與蔡水樹合作投標乙標案，衡情應由蔡水樹自行領標、投標並購買支付押標金所用之支票等」（詳聲請簡易判決處刑書），但由另一面向觀之，被告楊憲鴻之久大土木包工業資本額僅有８０萬元，是否有能力向人借牌投標自行承作逾其資本額百倍而高達８２００萬元之工程？如其能力不足，則違約之可能性甚高，蔡水樹是否願擔負久馨公司違約責任並經政府列為停權公司之風險而借牌予被告楊憲鴻使用？處處存疑。自不足為被告楊憲鴻論罪之依據（按：此部分情節與告楊憲鴻陳稱其有能力得獨力完成甲標案工程項目之情節不盡相同，併此說明）。
(４)綜上，蔡水樹既有以久馨公司之名義參與投標或競價之主觀意思，則被告楊憲鴻與其合作投標或於其得標後再獲分包之行為，於現行法律下，皆屬不罰之行為。
五、聲請簡易判決處刑意旨就乙標案所執之間接證據，難認已充分論證其理由並為說服，論據容嫌薄弱。且除上開間接證據外，檢察官亦未能再提出適合於證明被告楊憲鴻被訴犯嫌之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告楊憲鴻無罪之諭知。原審未審究明上情，遽予論罪科刑並定應執行刑，自有未洽，被告楊憲鴻上訴否認關於乙標案之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院本院合議庭將此部分原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決，並為被告楊憲鴻無罪之諭知。又此部分既具有刑事訴訟法第４５１條之１第４項第３款應為無罪諭知之情事，原審本應依同法第４５２條規定，改適用通常程序審判，惟誤用簡易程序裁判，茲由本院撤銷原判決，改為無罪之諭知，依同法第４５５條之１第３項準用第３６９條第２項之規定意旨，應由本院逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第１４點及最高法院９１年台非字第２１號判例要旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第４５５條之１第１項、第３項、第３６８條、第３６９條第１項前段、第３６４條、第４５２條、第３０１條第１項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官林正雄法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
本件甲標案部分，兩造均不得上訴。乙標案部分，檢察官得上訴，如不服本判決得上訴部分，應於收受判決後１０日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後２０日內向本院補提理由書。
中華民國104年3月26日
書記官蕭惟瀞