裁判字號：最高法院87年台上字第2917號刑事判決
裁判日期：民國87年09月03日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二九一七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五九四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一一九二七、一二三七二、一二九七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○未經許可無故持有手槍罪及重傷未遂罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由本件分兩部分說明之。
未經許可無故持有手槍罪及重傷未遂罪（撤銷發回）部分。
本件原判決認定上訴人即被告甲○○，自民國八十五年底起，未經內政部許可，在台中市○○路○○街附近大樹下，無故同時取得持有 王瑞碧 （已死亡）所藏匿如原判決附表（下稱附表）所示之手槍及子彈乙批。嗣⑴被告因懷疑台北縣○○鄉○○路○○○號「上好ＫＴＶ酒店」股東、綽號「建源」之男子，洩漏其好友 吳李仁 （通緝中）行蹤，致吳李仁在台北市○○街統帥舞廳門口遭人持槍射傷。被告與吳李仁二人因而不滿，乃基於犯意之聯絡，意圖供自己犯罪之用，由被告攜帶吳李仁交予之九○手槍，於八十六年一月五日前往上開ＫＴＶ酒店，先在樓下釣蝦場開一槍示威（毀損部分未據告訴）。旋發現釣蝦場與綽號「建源」者無關，即衝上該ＫＴＶ酒店二樓，朝電視機再開一槍。嗣基於恐嚇危害安全之犯意，對酒店服務生 陳昆明 恐嚇稱：「不得報警，否則會對你及公司不利」等語後離去。致使陳昆明心生畏懼。復因台北縣新莊市○○路○○○號「綠洲ＫＴＶ酒店」小弟 孫志雄 未予吳李仁面子，仍基於同一概括之犯意，於八十六年一月間持上開九○手槍至該酒店大門射擊一槍洩恨後離去。⑵復於八十六年三月十六日凌晨四時許，被告與吳李仁及綽號「 阿慶 」、「 阿樹 」、「老Ｋ」等不詳姓名成年男子，前往台北市○○路九十五之一號「多情公主ＫＴＶ酒店」消費。到達後在泊車時，適有 翁世平 望了吳李仁一眼，吳李仁即喝問翁世平「看什麼」，並掏出手槍一支對翁世平開槍，未擊發。翁世平見狀即欲奪取吳李仁之手槍，雙方拉扯致翁世平跌倒。被告見狀，竟與吳李仁基於犯意之聯絡，預見朝人之右臀及大腿開槍，將致人喪失一腿機能，仍以所持之中共製黑星手槍，朝翁世平左大腿及右臀部各開一槍後逃逸。翁世平經人送醫急救，始幸免二足癱瘓等情。因而撤銷第一審關於被告共同恐嚇、及共同殺人未遂部分之判決，改判論處被告共同未經許可，無故持有九○手槍、及共同使人受重傷未遂罪刑。固非無見。
惟查，㈠、被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日總統令修正公布，增訂第十九條，規定犯該條例第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。而刑法第二條第二項復明文，保安處分適用裁判時之法律。本件被告犯無故持有手槍罪部分，原判決僅論敍，比較新舊法結果，應以舊法有利於被告，而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論罪，判處有期徒刑一年二月。惟漏未依前開規定併予宣告強制工作，自有判決不適用法則之違誤。㈡、刑法第一百八十七條加重危險物品罪，以行為人意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用槍礮、子彈，為犯罪成立要件。原判決事實欄僅記載，被告於八十五年底，未經許可，無故同時取得持有附表所示之手槍及子彈乙批等情，並未認定被告係意圖供自己或他人犯罪之用而持有，亦未載明該批子彈可供軍用，則其理由欄論敍被告持有上述子彈，係犯刑法第一百八十七條之持有可供軍用子彈罪，即失所依據。㈢、原判決事實欄記載，被告前往「上好ＫＴＶ酒店」及「綠洲ＫＴＶ酒店」開槍，係為示威或洩恨，並未敍明該次犯行，其有何利用開槍以恐嚇他人，致生危害於安全之事實，是其理由欄論述被告此部分犯行亦牽連犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪名云云，與事實欄記載不一致，自屬理由矛盾之違誤。㈣、原審認定被告與吳李仁前往「上好ＫＴＶ酒店」開槍示威，被告係「携帶吳李仁交予之九○手槍」為之（見原判決第二頁第十行），倘屬無訛，則該支手槍應非屬於王瑞碧所藏匿、事後由被告取得如附表所示之手槍，而係附表所列以外之另一支手槍，此手槍同屬違禁物，原判決未併予諭知沒收，亦屬違法。㈤、關於被告開槍射傷翁世平部分，原判決事實欄僅謂被告持黑星手槍朝 翁某 開二槍而已，並未說明被告當時持有「附表編號２」所列之子彈行兇，則其主文欄就此諭知「附表編號２所示之物沒收」，自失所依據。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
行使變造特種文書罪（上訴駁回）部分。
按刑事訴訟法第二百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○行使變造之汽車駕駛執照部分之案件，原審係依刑法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月七日