裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第859號刑事判決
裁判日期：民國102年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第859號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉冠廷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第719號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件除補充被告乙○○前科為「乙○○前因妨害自由、強制猥褻、贓物、傷害及殺人等案件，經法院分別判處罪刑後，經臺灣高等法院臺中分院92年度聲字第969號裁定應執行有期徒刑13年，嗣經臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第2776號減刑並定應執行有期徒刑11年6月確定，於99年7月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於101年10月25日假釋期滿未經撤銷而執行完畢」，並於證據部分補充被告乙○○於本院之自白外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用附件檢察官起訴書之記載。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以科罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照。
查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月24日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2815號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒完畢釋放出所後5年內，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月3日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1217號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒、執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本次施用第一、二級毒品犯行自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰，併此敘明。
三、被告施用第一級毒品、第二級毒品時持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為其施用之行為所吸收，不另論罪。
四、爰審酌被告乙○○為國中肄業、無業之男子，曾兩次因施用毒品犯行接受觀察勒戒，猶未能從中記取教訓，此次又分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯罪動機、目的、手段，施用毒品主要戕害自身健康，犯罪後於警詢僅坦承施用第二級毒品犯行，嗣於偵訊及本院審理時坦承全部犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就施用第二級毒品部分之宣告刑諭知易科罰金之折算標準（按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。
而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開2罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。故本案即不得就被告乙○○所犯全部罪刑併定應執行刑，爰分別就被告所犯施用第一級毒品（不得易科罰金）與施用第二級毒品（得易科罰金）之罪，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，併此敘明）。
五、另起訴書證據並所犯法條欄二、第3-5行雖載：「扣案之第一級毒品海洛因6包（含袋重9.2公克，扣於被告所涉販賣毒品案件內），請依法宣告沒收」，惟此部分經公訴檢察官當庭更正刪除，且被告於本院審理時坦承該所謂「第一級毒品海洛因6小包（含袋共重9.2公克）」係伊施用及販賣所餘，伊進貨後有拿來轉賣，也有自己施用等語（見本院卷第24頁反面），是該項扣案物品，尚有作為另案販賣毒品案件證據之必要，且於本院卷內，並無該項扣案物品送鑑定之證明文書，經本院調取102年度訴字第454號、102年度訴字第1093號販賣毒品案件（檢察官起訴案號：102年度偵字第1064、3
103、4092、4452號）判決發現，該批疑似第一級毒品海洛因6小包，其中粉塊狀3包（驗餘淨重6.68公克）、米白色粉末2包（驗餘淨重0.62公克），經鑑驗後確均含有第一級毒品海洛因成分，然所餘米黃色粉末1包（驗餘淨重0.09公克）並未檢出海洛因成分，而上開經檢出第一級毒品海洛因成分共5包，業經本院102年度訴字第454、1093號刑事判決認係被告所犯販賣第一級毒品罪剩餘之毒品，而宣告沒收銷燬之，有該判決書附卷可憑，是就鑑定確認之海洛因5包，本院認為將來販賣毒品、施用毒品案件確定後，就扣案毒品之執行，僅能執行一次，既然海洛因係扣在另案販賣毒品案件中，且已經法院為沒收銷燬之宣告，本院審理施用毒品案件部分，尚毋庸為重複沒收銷燬之宣告。至於經鑑定結果並非海洛因之米黃色粉末1包，既無海洛因成分，亦難認與本案施用海洛因犯行有關，毋庸宣告沒收，均附此敘明。
應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第50條第1項但書、第41條第1項前段。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年7月1日
刑事第十九庭法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許瑞萍中華民國102年7月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書
102年度毒偵字第719號被告乙○○男30歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○街○○○巷○○號（現另案在法務部矯正署臺中看守所羈押中）
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○（所涉販賣毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，均另案偵辦）前後因施用毒品案件，經本署檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，分別於民國90年8月24日、91年10月8日經本署檢察官以90年度毒偵字第2815號、91年度毒偵字第1217號為不起訴處分，猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月2日上午10時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號之住處，以燒烤玻璃求之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；施用完畢後，旋即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同處，以摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年1月2日17時許，經警持搜索票，前往 廖如燦 位於臺中市○○區○○街○○號搜索時，當場查獲乙○○，並扣得其所有之第一級毒品海洛因6小包（含袋共重9.2公克，另扣得之菸草1包，經鑑驗結果含有第三級毒品引朵、尼古丁等成分）、夾鍊分裝袋1包、帳冊1本、SIM卡兩張（門號不詳）、行動電話門號1支（含0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單┌────┬──┬──────────┬───────────┐│證據種類│編號│證據名稱│待證事實│├────┼──┼──────────┼───────────┤│供述證據│1│被告乙○○之自白。│全部犯罪事實。│├────┼──┼──────────┼───────────┤│文書證據│1│尿液代號與真實姓名對│全部犯罪事實。││││照表1紙、台灣檢驗科│││││技股份有限公司之濫用│││││藥物檢驗報告1份。││├────┼──┼──────────┼───────────┤│物證│1│扣案之第一級毒品海洛│被告有施用第一級毒品海││││因6包（含袋重9.2公克│洛因之事實。││││）。││└────┴──┴──────────┴───────────┘
二、核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品等罪嫌。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，請分論併罰。扣案之第一級毒品海洛因6包（含袋重9.2公克，扣於被告所涉販賣毒品案件內），請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺中地方法院中華民國102年4月9日
檢察官丙○○所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。