裁判字號：臺灣臺南地方法院110年金訴字第144號刑事判決
裁判日期：民國110年09月06日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度金訴字第144號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告劉坤憲選任辯護人曾邑倫律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16102號），本院判決如下：
主文辛○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月；又犯恐嚇取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳佰肆拾伍萬貳仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、辛○○明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息或其他報酬，竟基於違法經營收受存款業務及詐欺取財之單一集合犯意，於如附表所示時間，在臺南機場、臺南市南區大同路某處，陸續向如附表所示之人佯稱：參加投資後保證會獲利，且每月可拿回投資金額7％獲利等語，致如附表所示之人均陷於錯誤，將如附表所示之金額以匯款或當面交付款項予辛○○；或由不知情之戊○○、 黃致銘 （均另為不起訴處分）代收後，再由戊○○、黃致銘轉交予辛○○。辛○○即以此方式向如附表所示之人收受款項總計新臺幣（下同）276萬3,000元，並約定給付如附表所示之紅利，而非法經營收受準存款之業務。
二、辛○○另意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於108年8月28日晚上9時許，以LINE通訊軟體撥打電話予乙○○，並恫稱：如果不願意借錢就要到營區大門口開槍等語，並傳送槍枝圖片予乙○○觀看，客觀上足令乙○○心生畏懼，同意借款1萬元予辛○○，足生危害於乙○○之財產安全。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮憲兵指揮部臺南憲兵隊偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告辛○○犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第74至76頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告辛○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第64、73、112頁），核與證人即被害人①乙○○（憲偵一卷第267至271頁、憲偵二卷第93至101、139至141頁、偵一卷第118頁）、②庚○○（憲偵一卷第81至86頁、偵一卷第123至124頁）、③丙○○（憲偵一卷第51至55頁、偵一卷第124至125頁）、④甲○（憲偵一卷第123至128、153至155頁、偵一卷第125頁）、⑤丁○○（憲偵一卷第95至100頁、偵一卷第125至126頁）、⑥己○○（憲偵一卷第33至37頁、偵一卷第126頁）、⑦壬○○（憲偵一卷第1至6、19至22頁、偵一卷第126至127頁）、⑧ 鍾齊修 （憲偵一卷第249至252頁）、⑨戊○○（憲偵一卷第165至171、233至237頁、偵一卷第158頁、偵二卷第44至45頁）、⑩黃致銘（憲偵一卷第217至224頁、偵一卷第158頁、偵二卷第45至46頁）、⑪證人即被告母親 陳佳銣 （憲偵二卷第359至362頁）、⑫證人即被告前配偶 張宥慈 （憲偵二卷第365至368頁）分別於調查及偵查時之證述情節均大致相符。
二、並有①【乙○○部分】被告傳給乙○○之槍砲照片、乙○○109年6月30日刑事陳報狀暨與被告之轉帳說明、乙○○提供之轉帳紀錄（憲偵二卷第111至113頁、第143至169頁、偵一卷第142至152頁）；②【丙○○部分】丙○○與被告之對話紀錄、匯款紀錄、丙○○提供之款項借用證2張（憲偵一卷第57至61、63至6
5、67頁）；③【甲○部分】甲○與被告之LINE對話紀錄、甲○與戊○○之聊天紀錄、甲○之中華郵政公司帳號00000000000000號存摺影本及交易明細（憲偵一卷第129至134、145至149、157至162頁）；④【丁○○部分】丁○○與黃致銘之臉書對話紀錄（憲偵一卷第109至120頁）；⑤【壬○○部分】壬○○之憲兵指揮部臺南憲兵隊扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、壬○○之107年1月1日至109年2月19日中華郵政公司歷史交易清單（憲偵二卷第195至203、607至611頁）；⑥【鍾齊修部分】鍾齊修提供之款項借用證1張（憲偵一卷第253頁）；⑦【戊○○部分】戊○○之本院109年度聲搜字第421號搜索票、自願搜索同意書、臺南憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場搜索照片及扣押物照片、扣押物品清單、戊○○與被告之LINE對話紀錄、戊○○之永豐銀行帳號00000000000000號存摺影本及交易明細、109年5月7日刑事辯護書狀、王道銀行核貸通知書、永豐銀行帳戶往來明細、戊○○之款項借用證2張、109年10月14日刑事辯護書二狀（憲偵二卷第23至57、67至73、435、443至449、461至467、485至486、581至583頁、偵一卷第94至102頁、偵二卷第37、55至57頁）；⑧【黃致銘部分】黃致銘之本院109年度聲搜字第421號搜索票、臺南憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場搜索照片及扣押物照片、扣押物品清單、黃致銘109年10月13日提出之本票及款項借用證（憲偵二卷第439、451至459、469至483、487頁、偵二卷第37、49至53頁）；⑨【陳佳銣部分】陳佳銣之仁德農會帳號00000000000000號109年1月1日至109年6月4日交易明細（憲偵二卷第531至534頁）；⑩【張宥慈部分】張宥慈之中國信託商業銀行帳號000000000000號開戶基本資料及108年2月1日至108年9月30日交易明細、中國信託商業銀行帳號000000000000號開戶基本資料及108年2月1日至108年9月30日交易明細（憲偵二卷第491至527頁）。另有①衛生福利部中央健康保險署南區業務組109年5月5日健保南費二字第1095010476號函暨檢附之被告健保就醫紀錄明細表（偵一卷第90至93頁）、②陸軍航空特戰指揮部109年3月31日案件調查報告（憲偵二卷第619至627頁）、③憲兵指揮部臺南憲兵隊偵辦現役軍人戊○○、黃致銘涉嫌詐欺案偵查報告（偵一卷第2至3頁）等資料在卷可參。
三、由上開證人之證述及相關單據及往來明細等資料與被告之自白相互勾稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法適用說明：
（一）按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。被告所為如附表所示之犯罪行為，時間自105年間起至109年2月間止，已持續至銀行法第125條於107年1月31日修正公布並於同年2月2日施行後，揆諸前揭說明，自應適用107年1月31日修正公布之銀行法第125條，不生新舊法比較適用之問題。
（二）另被告行為後，刑法第346條第1項固於108年12月25日修正公布，並自108年12月27日生效，然該次修正僅係將刑法第346條第1項原定而本應依刑法施行法第1條之1第2項規定修正提高30倍之罰金數額，換算調整予以明定，以增加法律明確性及使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正說明參照），是其構成要件、法定刑並無變動，尚非法律變更，亦自應適用裁判時即修正後之規定，而無新舊法比較問題。
二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬。從而，所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。
三、又按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。又恐嚇之手段祗須以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，即足成立，至於恐嚇之手段，並無限制，舉凡以言語、文字、動作或暗示之方法，而足以使對方理解其含義，並因而心生畏懼者，均足當之；又該罪所謂「不法意圖」，乃指行為人認知對自己在法律上並不具合法權利，而得以使自己或第三人對客體享有類似所有人之事實上支配或利用地位之主觀心態者而言。從而，被告明知乙○○並無向其給付財物之義務，被告亦無向乙○○催索1萬元之權源，然被告竟透過LINE傳送槍枝圖片予乙○○觀看為手段，要脅乙○○須借款1萬元，則被告存有施展足令乙○○心生恐懼之恐嚇手段，據使乙○○應其索要而交付金錢等財物之犯意，實為彰顯而不容推諉。
四、又按行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105年度第13次刑事庭會議㈠）。而查我國主管機關並未開放自然人經營銀行存款事業，被告自不得在我國境內以自己之名經營收受存款業務。是核被告（一）就犯罪事實一所為，係違違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪；（二）就犯罪事實二所為，係犯係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。起訴意旨此部分認被告係犯恐嚇危害安全罪，尚有誤會，然因基本事實相同，且本院於審理程序中已對被告為恐嚇取財罪條文之告知（本院卷第112頁），已無礙於被告防禦權之行使，應由本院變更起訴法條並予以審理。
五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。本件被告自105年間起至109年2月間止，係基於違法經營收受存款業務及詐欺取財之單一集合犯意，先後多次向如附表所示被害人收取款項而接續非法經營收受存款業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，均應論以一罪。
六、被告以一行為犯非法經營收受存款業務罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之非法經營收受存款業務罪處斷。被告所犯非法經營收受存款業務（犯罪事實一）及恐嚇取財（犯罪事實二）等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、本院參酌銀行業務與國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，有規範金融從業人員資格及行為準則之必要，避免投資受高額報酬吸引投入資金，輕則損害個人利益，重可影響金融秩序。本案被告明知上情，卻仍向如附表所示之被害人收取款項並保證每月獲利本金7％，終至無法返還本金；且被告另不思以正當方法賺取所需，為圖不法利益，對乙○○施以恐嚇而使其交付財物，致乙○○心理產生恐懼而蒙受精神上之苦痛，損害社會風氣，被告行為確有不該，所為均實不足取。爰依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，考量被告犯後坦承犯行，並審酌被告自承高職畢業之智識程度、離婚、育有3名未成年子女（本院卷第128頁），暨其犯罪動機、手段、情節及所生危害等一切具體狀況，分別量處如主文第1項所示之刑，並合併定其應執行之刑。
八、沒收部分：
（一）犯罪事實一部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1、第38條之2第2項分別定有明文。
⒉而銀行法第136條之1，係於107年1月31日修正公布施行（
同年2月2日生效），是在刑法沒收規定修正生效後，屬於刑法第38條之1第1項但書所稱的特別規定。因此，關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，還有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已不是從刑，性質上屬類似不當得利的衡平措施。犯罪所得沒收、追徵的規定，係為澈底剝奪行為人的犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵的財產聲請發還或給付，以回復犯罪前的財產秩序，而以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵的條件，銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的例外規定，自應為目的性限縮解釋，以免適用的結果，違背了沒收規定的立法本旨。從而，事實審法院既查明犯罪行為人的犯罪所得及已實際合法發還等應扣除的部分，不能僅因仍有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」，或被害人、賠償數額尚欠明瞭，即認無需為犯罪所得沒收、追徵的宣告，才能夠跟刑法第38條之1揭示的立法意旨相契合。又為貫徹銀行法第136條之1的立法目的，除確無「應發還被害人或請求損害賠償之人」，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵。俾使被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付；也可避免已保全扣押的財產，因法院未宣告沒收，最後仍須發還給被告，而與修法之規範目的有違。被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知如前述「要旨」的記載即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依規定辦理沒收物及追徵財產的發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。⒊被告因犯上開非法經營收受存款業務罪而取得如附表所示
各該被害人投資金額總計276萬3,000元之事實，業據被告供述在卷，已如前述，可認該等款項確由被告享有處分權限。是就被告因本案犯罪所獲取之不法利得，應依修正後銀行法第136條之1之規定、刑法第38條之1第3項宣告沒收或追徵，以徹底杜絕犯罪誘因。從而，就如附表所羅列之各該被害人交付、投資之金額明細，核對相關匯款單據，並對照部分被害人所述已領回款項後【①乙○○自陳領回4萬3,000元（憲偵一卷第269頁）、②庚○○自陳領回1萬3,000元至1萬4,000元（取中間值以1萬3,500元計算，偵一卷第123至124頁）、③丙○○自陳領回4、5萬元（取中間值以4萬5,000元計算，偵一卷第124頁反面）、④甲○自陳領回7,000餘元（依有疑利於被告原則，取中間值以7,500元計算，偵一卷第125頁）、⑤丁○○自陳領回2萬元（偵一卷第125頁反面）、⑥壬○○自陳領回3萬2,000元（偵一卷第127頁）、⑦黃致銘自陳領回10幾萬元（依有疑利於被告原則，取中間值以15萬元計算，偵一卷第158頁反面）】，再就相關卷證資料相互比對參酌，足認被告因犯非法經營收受存款業務罪之犯罪所得為245萬2,000元（計算式：276萬3,000元－4萬3,000元－1萬3,500元－4萬5,000元－7,500元－2萬元－3萬2,000元－15萬元＝245萬2,000元），經核如予沒收均無失之過苛之情事，爰依銀行法第136條之1之規定、刑法第38條之1第3項之規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪事實二部分：另被告因上開恐嚇取財犯行所獲取之1萬元，確屬其犯罪所得，且迄今尚未歸還被害人乙○○等情，業據被告供承在卷（本院卷第78頁），並經被害人乙○○於警詢、偵查時證述明確，均業如前述，是此部分亦應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）末被告用以聯絡如附表所示各該被害人及恐嚇被害人乙○○之黑色行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），並未扣案，而案發迄今已逾1年，本院審酌該支行動電話既非專供犯罪之用，又為避免將來執行上困難，故不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第339條第1項、第346條第1項、第11條前段、第51條第5款、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中華民國110年9月6日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲
法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃得勝中華民國110年9月9日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條（非銀行經營收受存款等業務之禁止及其處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條（違反專業經營之處罰）違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：110年度金訴字第144號編號被害人投資時間金額（新臺幣）約定報酬1乙○○108年2月間5萬元每月可取得本金7％之報酬2108年8月間30萬元3庚○○108年2月間11萬元4丙○○107年11月間10萬元5107年11月至108年3月間4萬8,000元6108年3月20日25萬元7甲○108年1月至4月間9萬5,000元8丁○○108年2月10萬元9己○○108年1月間7萬元10壬○○108年2月至109年2月40萬元11鍾齊修105年間至107年12月間19萬元12戊○○107年12月10日70萬元13黃致銘107年間35萬元