最高法院刑事判決
112年度台上字第196號
上訴人 謝建豪
選任辯護人 楊申田 律師
何宗翰 律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月19日第二審判決（111年度金上訴字第164號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11726號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人謝建豪有如第一審判決事實欄即其附表一編號1至3所載與 李聖偉 、姓名不詳綽號「 潘乘風 」者及其他不詳姓名之詐欺犯罪集團成年成員共同詐騙被害人 張婷 等3人之財物及及一般洗錢共3次之犯行，因而論上訴人以三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)及共同一般洗錢各3罪，各依想像競合犯關係從一重論處如第一審判決附表三所示共同加重詐欺取財共3罪刑(均累犯，經裁量結果均加重其刑），並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年5月。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審就第一審判決關於量刑部分審理結果，認為第一審判決對於其附表三編號1及3所示之罪部分之量刑尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審就此2罪關於量刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於此2罪量刑部分之上訴。另對第一審判決附表三編號2所示之罪之量刑部分，因第一審於量刑時未及審酌上訴人與被害人張婷事後已達成民事賠償和解，認為此部分量刑尚欠妥適，因而撤銷第一審就此罪部分所科處之刑，改判量處有期徒刑1年1月，復就上訴人所犯上述3罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年4月，已詳述其所憑之科刑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：①本件檢察官並未主張上訴人本件所犯加重詐欺取財等罪均成立累犯之事實，亦未具體指出證明其為累犯之方法，原審遽就伊本件所犯各罪均論以累犯，已有不當。復未審酌伊本件所犯加重詐欺取財罪與前案所犯公共危險罪之罪質並不相同，應無依累犯規定加重其刑之必要，而仍依上開規定加重其刑，亦有未洽。②伊事後已與部分被害人達成民事賠償和解，並全部履行賠償條件完畢，且伊罹患心臟病及高血壓等疾病，必須長期追蹤治療，亦不適合入監服刑。原判決未一併諭知緩刑，殊有欠當云云。
三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院在法律規定範圍內得依職權自由裁量之事項，倘其量刑符合規範體系及目的，裁量權行使並未違背公平、比例及罪刑相當原則，亦無逾越權限或明顯濫用裁量權之情形者，即不能任意指為違法。又構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張並具體指出證明方法，並經法院踐行調查及辯論程序，自得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之法律見解。倘法院已依法踐行調查及辯論，並依職權裁量結果，認為依累犯規定加重其刑不致發生違反比例及罪刑相當原則而有過苛之情形，因而依累犯規定加重其刑，並敘明其理由者，自不能遽指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件檢察官於起訴書之犯罪事實欄已記載上訴人於犯本件被訴各罪前，曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月及併科罰金新臺幣(下同)2萬元確定，於民國108年6月28日執行完畢等具體事實，且於證據並所犯法條欄內論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，顯已就上訴人本件所犯各罪均構成累犯之事實有所主張並指出其證明之方法，而原審於審理時已提示卷附上訴人之前案紀錄表並告以要旨，於上訴人表示無意見後，進行科刑調查及辯論，有起訴書及原審審判筆錄可佐，並無如上訴人上訴意旨所指檢察官未主張上訴人本件構成累犯事實及指出證明方法之情形。原判決依上開調查結果及辯論意旨，認定上訴人本件所犯共同加重詐欺取財共3罪，均成立累犯，經審酌上訴人未能因前案刑之執行而產生警惕作用，而有對於刑罰反應力薄弱之情形，因而故意再犯本件犯行，認上訴人本件所犯各罪均依累犯規定加重其刑，尚不致對其造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，因而依累犯之規定加重其刑，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其所為之論斷，尚無違法或有裁量權濫用等明顯不當之情形，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨①所云，泛謂檢察官並未主張上訴人本件所犯各罪成立累犯及指出證明之方法云云，而指摘原判決就其所犯各罪均依累犯規定加重其刑為不當，依上述說明，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又關於本件是否宣告緩刑部分，原判決已說明上訴人前因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月，併科罰金2萬元確定，於108年6月28日執行完畢後5年內故意再犯本件3罪，分別量處有期徒刑1年1月至1年2月不等之宣告刑，已不符合刑法第74條第1項第2款所規定宣告緩刑之要件（前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告)，而不能依該規定諭知緩刑等旨綦詳。核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨②所云，無非徒憑己見，任意指摘原判決未一併對其宣告緩刑為不當云云，依上述說明，顯有誤解，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官郭毓洲
法 官林英志
法 官蔡憲德
法 官宋松璟
法 官林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日