最高法院刑事判決
111年度台上字第5257號
上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林弘政
上訴人
即被告林志文
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月4日第二審判決（111年度上訴字第1123號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8317、10537號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告林志文有如原判決犯罪事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處林志文販賣第二級毒品罪刑（4罪），並諭知相關之沒收、追徵。固非無見。
二、惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識或具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則予以調查認定，並於理由內敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原判決固依憑林志文與 陳俊良 一致之陳述，輔以卷內相關之證據資料，記載何以認定林志文以每次甲基安非他命1公克價格新臺幣2,500元之價量，販賣甲基安非他命予陳俊良4次，各次犯行主觀上均具有營利之理由（見原判決第2至9頁）。然稽諸卷內資料，林志文與陳俊良間具曾相約從事同性間性行為之特殊情誼，林志文尤始終否認有向陳俊良賺取價差之營利意圖，且於警詢時即供述自己自民國104年起至本案查獲時止，曾施用甲基安非他命多次，結識陳俊良後以LINE通訊軟體聯絡，是固定砲友關係，於相約從事性行為時，伊會提供甲基安非他命助興；伊因喜歡陳俊良，知其有毒品需求，所以都會多買一點滿足其需要等語（見110年度偵字第8317號偵查卷第19至22頁），於原審並提供其詢價所得以供調查。陳俊良於偵查中則結稱：伊與林志文是在網路上認識，以前曾約砲，一起吃過毒品，伊也曾向林志文拿過甲基安非他命…；伊不知道林志文之毒品來源，林志文也沒有提過向上手拿毒品之價格；本案伊都是與林志文碰面拿毒品，之後再用LINEPayMoney轉帳，因為林志文催錢不會催那麼緊等語（見110年度他字第1076號偵查卷第70至72頁）。於第一審尚結稱：與林志文初識時，因有發生性行為，林志文免費提供毒品給伊施用，但後來伊向林志文拿的毒品數量比較多，是1整份，可能因為這樣費用比較高，林志文就開始向伊收錢，不再免費提供等語（見第一審卷第130至133頁）。又觀諸案內林志文與陳俊良間藉LINE通訊軟體聊天對話之紀錄，猶見陳俊良於109年12月31日13時45分許向林志文購得毒品後，仍繼續聯絡，互相詢問生活狀況，及陳俊良於110年1月16日21時許至林志文住處附近向林志文洽購毒品後，於當日22時41分許留言予林志文表示已「到家」報平安等情（見110年度偵字第8317號偵查卷第84至89頁）。若均無訛，兩人間似非僅單純授受毒品與價金，縱於有償提供毒品之情形，林志文交付毒品予陳俊良後亦不急於取償，陳俊良於購得毒品後尚關切林志文之生活狀況及向林志文報平安。此與一般所稱「藥頭」與「藥腳」間買賣毒品多半止於銀貨兩訖之聯繫往返情形，未盡相同。矧原判決尚是認林志文本案販賣毒品予陳俊良之數量及金額非鉅（見原判決第11頁）。則由林志文與陳俊良同有施用毒品之習性及性伴侶關係之特殊情誼，以及林志文曾無償提供毒品予陳俊良之事實，暨各次有償提供毒品之數量、價格與附隨情狀等綜合觀察，林志文各次有償提供毒品而向陳俊良收取之價金與上游提供之毒品價格間，是否必然存在利差？林志文是否絕無不向陳俊良賺取價差之可能？林志文主觀上究基於營利之意圖而為販賣，或係以「原價有償轉讓」甲基安非他命予陳俊良？俱饒非無研求斟酌之餘地。又陳俊良不知林志文之毒品來源及購入甲基安非他命之價格，係因陳俊良對此不以為意，不曾向林志文打探或詢問相關情形所致？抑或由來於林志文刻意阻斷陳俊良與毒品提供者間聯繫管道，欲藉以維持其自身直接與陳俊良從事毒品買賣所能圖得之價差利潤？原判決復無何調查及說明，實情如何？尚欠明瞭。以上疑義攸關林志文有無藉提供毒品予陳俊良賺取價差牟利之情及該當何罪之認定，非無調查究明之必要；原審未待釐清，即以陳俊良不知林志文之毒品來源及購入甲基安非他命之價格，案內亦無證據證明陳俊良與林志文協議合資向供應毒品之上手團購毒品，或另基於某種非圖利本意之關係而交付毒品，本案陳俊良4次向林志文拿取甲基安非他命，又與助興無關，因認林志文係以己力單獨與上手連繫買入甲基安非他命之後，再自行將甲基安非他命交給陳俊良並收取金錢，與販賣第二級毒品之構成要件相當，遽行判決論罪，即非無速斷之嫌，有證據調查職責未盡及理由欠備之違誤。此外，刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，此規定係變更立法者之立法形成，由法院斟酌個案犯罪特殊情狀，就法定最低度刑再酌予減輕，以期罪刑相當，避免刑罰過苛，係屬法律授權法院調節刑罰之特別機制，而非屬常態減刑，故在適用上允宜慎重為之。原判決固以林志文販賣第二級毒品之對象特定，販賣價量非鉅，對於社會秩序與國民健康之危害程度與大盤、中盤毒梟及跨國販毒集團所為者有別，犯後已就販賣毒品之重要構成要件核心行為供認無隱，非完全不知悔悟，而認有刑法第59條酌減其刑規定之適用。然經發回調查後，倘認林志文有償提供甲基安非他命予陳俊良4次，均非基於營利之意圖而為，俱屬互通有無之轉讓無訛，其犯罪情狀在客觀上是否達於一般人一望即知顯有可憫恕之處，足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重？即容有斟酌商榷之餘地。縱然仍認胥屬基於營利意圖之販賣，且如原判決同認應依刑法第59條規定酌減其刑，則依林志文各次之犯罪情狀，如何足認其各次販賣毒品之行為皆有情輕法重及犯情堪憫之處，而均有刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦應於理由內詳加剖析，論述明白，用期適法，並昭折服，允宜注意及之。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官王梅英
法 官黃斯偉
法 官吳秋宏
法 官蔡新毅
本件正本證明與原本無異
書記官鍾惠萍
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日