最高法院刑事判決
111年度台上字第5210號
選任辯護人 王邦安 律師
賴英姿 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度侵上訴字第60號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11758、18112號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人蕭鐿權(原名蕭閔浩)有原判決事實欄所載犯行明確，乃撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯刑法第225條第1項之乘機性交罪刑(想像競合犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪)，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠告訴人代號AB000-A109183(姓名詳卷，下稱乙女)於警詢、第一審證稱其與上訴人雖有飲酒，但表達能力、意識均正常，上訴人係以「沒有地方睡」為由在乙女家中留宿。但上訴人與乙女所在之居酒屋(○○○○)距離乙女租屋處甚近，步行可達，且係上訴人之兄所經營，為乙女所知，倘上訴人因飲酒有住宿需求，自可返回居酒屋找其兄協助，應無「沒有地方睡」之問題，上訴人以「沒有地方睡」要求留宿，應屬託辭，乙女應可判斷上訴人有與其進一步性交之意，而乙女不僅將上訴人帶回其租屋處，甚至未將其房門上鎖，足認乙女確有同意與上訴人性交之意，且案發後乙女完全無厭惡上訴人，二人更未發生爭執，益徵乙女確未遭上訴人性侵，兩人係合意性交，原判決未論及於此，認定上訴人乘機性交，有違反經驗法則及適用法則不當之違誤。
㈡上訴人在性行為後與乙女同床而眠至早晨與乙女一同醒來，再行離開，過程中未要求乙女洗澡或擦拭其性交痕跡，乙女並送上訴人下樓，顯與一般性侵案件行為人之舉止不同，可見上訴人確係與乙女合意性交，才未為善後處置行為，原判決未論及此，有違反經驗法則、論理法則之違誤。
㈢乙女雖證稱有服用安眠藥物，並於性行為過程中有醒來，衡諸常情，乙女既已意識到正遭受性侵的事實，理應感到嚴重打擊而無比恐懼，應會對上訴人之性侵行為為一定程度之抵抗，但乙女卻證稱因安眠藥致全然無力抵抗，甚至再陷入昏睡，顯有疑義。○○市○○○身心診所(下稱身心診所)函覆：「鎮靜安眠藥物合併酒精使用可能有加成效果」，僅係「可能」而非「必然」有加成效果，原判決認定乙女於案發時確受到加成效果，而陷於類似精神障礙之情形，有違論理法則。又依乙女於第一審之證詞，其既有飲酒習慣，對於酒精應有較高耐受能力，則其是否確有服用安眠藥、是否真受到藥物與酒精加成效果影響，而達類似精神障礙，不知或不能抗拒，仍屬有疑，原判決未進一步調查釐清，有調查未盡之違誤。
㈣原判決以上訴人符合累犯規定，依刑法第47條第1項規定加重其刑，但於事實欄並未記載上訴人相關構成累犯之事實，僅於理由欄敘明，則其理由之論述失其依據，有事實與理由矛盾之違法等語。
四、惟查：
㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖於經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又告訴人在本質上雖屬於證人，然與一般證人不同，其與被告常處於對立之立場（即學理上所稱「敵性證人」），其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，其證詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證或陳述均無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他相關證據，以查明其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證及陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與告訴人指述具有相當關聯性，且與告訴人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。
㈡原判決依憑乙女於警詢及第一審之證詞、證人甲女(姓名詳卷)於偵訊時之證詞、甲女與乙女以通訊軟體IG聯繫之內容、身心診所函及檢附之乙女病歷資料、上訴人事發後與乙女之通訊軟體LINE對話內容(對話中之「 喬治 」係指乙女，原判決誤記為「被告」)、上訴人與乙女事發後簽立和解書及由上訴人簽發新臺幣50萬元本票等卷內證據，綜合判斷，敘明認定上訴人有其事實欄所載：於民國109年3月8日凌晨1時許，上訴人與乙女結束飲酒後，上訴人向乙女表示當日沒有地方睡，能否睡乙女住處，乙女因與上訴人熟識，且時間已晚，乃同意之，上訴人即與乙女回到乙女位於臺中市○區租屋處（地址詳卷）。同日凌晨2時許，上訴人知悉乙女有飲酒且服用鎮靜安眠藥後入睡，竟基於乘機性交、無故竊錄他人非公開活動及身體隱私之犯意，乘乙女意識不清、不知及不能抗拒之機會，脫去乙女穿著之衣物，撫摸乙女身體及以生殖器靠近乙女嘴部，壓著乙女頭部要乙女對其口交，乙女雖有察覺，但因酒後及服用鎮靜安眠藥物，不能抗拒，上訴人再以其生殖器插入乙女陰道內，而與乙女性交行為1次，過程中未得乙女同意，以其有攝影功能之手機拍攝乙女下體等犯行之得心證理由。核其所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則之違誤。而卷查，乙女於第一審證述：「(問：當天回到租屋處，何時間點吃安眠藥？)我回家卸完妝之後就去吃安眠藥了，時間點我沒辦法確定，沒有隔很久，到家卸妝完，大約10分鐘，我就吃藥了。」「(問：妳吃安眠藥後多久睡著？)因為我有喝酒，所以我吃安眠藥5到10分鐘後就睡著了。」「(問：…在沒有服用酒精的狀況，大概多久會睡著？)15至20分。」「(問：妳平常酒量如何？)不好。」「(問：被告是否知道妳有吃安眠藥的習慣？)知道，我在IG上會放我在吃藥或者是我有躁鬱症這方面的疾病，他之前也有回應過我。」「(問：妳後來3月8日早上起床時，被告說妳有送他離開？)有，因為我家的鐵門必須要我下去開門才能打開。」「(問：妳在送被告離開的過程，你們兩個之間有無對話？)我請他把照片刪除，然後我跟他說我真的很生氣這件事情。」「(問：妳帶被告回妳住處時，是否有想過或防過被告可能會對妳做不禮貌的事？)沒有，因為我跟他跟我男朋友已經認識6年了，我覺得不會發生這樣的事情。」等語(見第一審卷第410、411、420、425至428頁)。如若無訛，乙女已證述其酒後返家卸完妝即吃安眠藥入睡；事發後雖陪同上訴人下樓，但另有原因，其雖帶同上訴人返家，惟並無與上訴人性交之意思。原判決雖未就乙女事發當日讓上訴人借宿且睡覺時房門未鎖、乙女事發後早上陪同上訴人下樓離去、乙女平日有飲酒、乙女服用安眠藥後藥效發作時間等，論斷能否證明乙女有與上訴人性交之意，然依卷存證據，亦不足採為有利上訴人之證據，無礙原判決犯罪事實之認定，仍非理由不備。上訴意旨㈠至㈢，仍執已經原判決論駁不採之辯解，再為爭辯，或對原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞或其他枝節事項，再為單純事實爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈢判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文；又有罪判決書之事實欄，法律無明文規定其應記載之內容，自以記載法院認定被告犯罪之事實，即刑罰法令各本條規定犯罪特別構成要件之事實為必要，其他一般構成要件，如累犯加重等原因之事實，實務上雖多將之列入，但僅為便於論斷之故，苟事實欄未為累犯之記載，而於理由內敘明刑之加重原因時一併記載其事由，足為適用法律之依據，則主文為累犯宣示(或依同法第309條，未予記載)，均不能認其判決所載理由矛盾。原判決業於理由欄參、三部分記載上訴人所犯前案之判決、執行情形，說明其本件犯行應適用累犯規定及應予加重其刑之理由（見原判決第11、12頁），核無違誤。上訴意旨㈣以原判決未於事實欄有所認定而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈣原判決已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定上訴人犯行之依據及理由，並說明上訴人雖於原審再聲請函查身心診所查明案發前有無開立抗憂鬱藥物與乙女乙節，然如何因服用安眠藥物確切之作用時間，因個人體質，環境條件等狀況不同，並無一致之情，而乙女與上訴人飲酒後，體內已有一定之酒精濃度，且依身心診所函檢附之乙女病歷資料，乙女確有持續就診，其最近就診之日期為事發前1日(即109年3月6日)，而醫師開立之鎮靜安眠藥物，為鎮靜給藥及失眠、焦慮狀態等適應症用藥，藥物之副作用有昏睡、嗜睡、暈眩等，復依身心診所函覆：鎮靜安眠藥物合併酒精使用可能有加成效果，則乙女於飲酒後服用鎮靜安眠藥物，藥物作用時間快速且經酒精作用有加成效果，確有使乙女達類似精神障礙，不能或不知抗拒之情形，因認上訴人犯罪事證已臻明瞭，而未再為調查，此屬法院證據調查裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨㈢另爭執原審有調查證據職責未盡之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何
違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。又上訴人另犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，自不得上訴第三審法院，縱與得上訴之乘機性交重罪有想像競合犯關係，然得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位輕罪部分，自無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官林勤純
法 官王梅英
法 官蔡新毅
法 官吳秋宏
法 官黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官王麗智
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日