裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2378號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2378號上訴人即被告 楊明祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第451號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊明祥施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊明祥基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年9月18日20時55分為警採尿時回溯26小時內之某時許，在位於新北市新店區某友人之住處，以將海洛因加水稀釋置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴合法部分㈠被告曾因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第2105
號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再由原審法院以97年度毒聲字第468號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經評定為合格，認無繼續戒治之必要，於97年12月1日停止處分釋放，並由新北地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。又於釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第730號判決判處有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表、在監押全國紀錄表等附卷足參。
㈡被告曾於施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，5年內
再犯施用毒品案件，依實務見解（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照），檢察官本件起訴合法。
二、證據能力本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告楊明祥對於上揭事實，已坦承不諱（本院卷第60、80頁），並有受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符。
二、從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪
海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡不依累犯規定加重
被告前因施用毒品案件，經本院以105年度上訴字第3129號判處有期徒刑8月、3月確定，經另案定執行刑有期徒刑9月後，於106年12月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於上開案件執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌被告施用毒品主要係自戕身心健康，反覆科以重刑無益於其社會復歸，復無相關事證足認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官解釋第775號意旨，認無再依刑法第47條第1項加重其刑之必要。
二、本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固屬卓見。然施用毒品案件，被告事後若確有改過之意，法官量刑上仍應予以審酌。本件被告於本院108年9月3日行準備程序時，表明確有悔改之意，經公訴蒞庭檢察官向被告表明若被告確實不再施用毒品，應即提出最新驗尿結果供法院審酌；被告隨於翌日（4日）至臺北市立聯合醫院昆明院區驗尿，結果並呈嗎啡類陰性反應，有該醫院藥毒報告1份在卷可稽（本院卷第83頁）。檢察官於本院審理中，亦明確表明同意給被告較輕可以科罰金或勞動之刑（本院卷第81頁）。從而，被告上訴請求從輕量刑，並表明已不再施用毒品等，為有理由，此雖為原審所未及審酌，然在覆審制下，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
三、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件接受矯正程序，復由法院論罪科刑並執行完畢，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣；兼衡被告於本院審理中，已展現其確有改過之心，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳雅詩偵查起訴；臺灣高等檢察署楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。