裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第514號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第514號上訴人即被告天○○
1號現羈押於臺灣臺北看守所上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1619號，中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11575號，併辦案號：同署94年度偵字第15886號)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
天○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年。
事實天○○前曾在美容美髮店工作，知悉店內之置物櫃多未上鎖或設置安全措施，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，並基於常業竊盜之犯意，至附表所示之美容美髮店，佯稱應徵擔任美髮人員，趁店內人員不注意之際，徒手於附表所示時、地，竊得如附表所示之物（犯罪之時間、地點、被害人及竊盜所得之財物，詳如附表所示）。得手後，即將竊得之現金花用殆盡，而竊得之行動電話則販售與不知情之 劉澄華 （經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）所經營之「施樂事達電信聯盟獅子座中正店」通訊行，所得價金亦供己花用，恃此維生。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告有為附表所示之竊盜犯行，業據上訴人即被告天○○於本院本次審理時坦承不諱，經查：
㈠附表所示之被害人先後於附表所示之時地失竊財物等情，
業據被害人 劉安茹 、卯○○、 彭曉彤 、玄○○、 洪雅玲 、 鍾雅玲 、 劉建鋒 、子○○、 徐秋惠 、午○○、甲○○、 廖欣慧 、丙○○、戊○○、辛○○、酉○○、辰○○、乙○、 李嬴繡 、丑○○、戌○○、 黃文輝 、亥○○、壬○○、己○○、巳○○、 胡敏貞 、 楊小梅 、申○○、 何雪櫻 、 吳孟謙 、 蕭志豪 、宇○○、未○○、庚○○、丁○○、寅○○、地○○、癸○○、 陳怡安 、 劉香如 、 林國雄 、 林慧婷 、黃○○、宙○○、 周姿惠 、 黃美珠 於警詢中陳述明確，並經證人劉澄華於警詢中證述在卷，復有贓物領據1紙及被告出售竊得之行動電話時所簽署之買賣切結書4紙附卷可稽。
㈡被告竊盜時間，檢察官認：附表編號3係93年10月間某日
、附表編號2係在93年12月初、附表編號5係在93年12月2日12時許及同日12時30分許、附表編號11係在94年1月初、附表編號12係在94年1月初某日17時許、附表編號14係在94年1月份某日16時許、附表編號16係在94年1月底、附表編號18、19係在94年2月間、附表編號20係在94年3月份某日12時許、附表編號21係在94年3月初某日10時30分許、附表編號23係在94年4月份某日9時許、附表編號30係在94年4月中旬某日15時30分許、附表編號32係在94年5月份某日9時許、附表編號33係在94年5月6日9時至11時許、編號36係在94年5月下旬、附表編號38係在94年4月12日11時許、附表編號40係在94年5月底、附表編號41係在94年5月底（見檢察官於94年10月21日原審準備程序所述及卷附之補充理由書)。惟被告於原審已供明附表編號3係於93年12月1日上午、附表編號2係在93年12月6日上午、附表編號5係在93年12月2日11時許、附表編號11係在94年1月2日上午某時、附表編號12係在94年1月4日、附表編號14係在94年1月8日、附表編號16係在94年1月下旬約21、22日左右上午、附表編號18、19係在94年2月上旬某日上午、附表編號20係在94年3月3日、附表編號21係在94年3月6日上午、附表編號23係在94年4月2日上午、附表編號30係在94年4月15日下午、附表編號32係在94年5月1日上午、附表編號33係在94年5月6日10時許、附表編號36係在94年5月23日上午、附表編號38係在94年5月中旬某日、附表編號40係在94年5月25日上午、附表編號41係在94年5月26日上午等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄）。另參以：
⑴就附表編號3犯行，被害人卯○○於警詢雖稱係在93年10月間云云，惟被告已明確供稱：該次係在93年12月1日上午，93年10月間其尚在服役，其係在93年11月3日退伍等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第4頁），查被告確係於93年11月3日退伍，有個人兵籍資料查詢結果1紙附卷可稽，是被害人卯○○上開證述遭竊時間應係記憶錯誤；⑵就附表編號5犯行，被害人洪雅玲、鍾雅玲於警詢固分別證稱係在93年12月2日12時許及同日12時30分許遭竊，惟被告已明確供稱：當天被害人之財物都放在髮廊休息室沙發上，約於11時許竊取，其是假藉要上廁所時拿的等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第2、3頁)，被告就該次竊盜過程清楚具體描述，顯有清晰之記憶，衡情洪雅玲、鍾雅玲之財物既放置同一地點，而遭被告以假藉上廁所之藉口竊取，應非分次竊取，是被害人洪雅玲、鍾雅玲所述遭竊時間係概稱，並非精確；⑶就附表編號38犯行，被害人陳怡安於警詢證稱係於94年4月12日11時許遭竊，惟被告於原審供稱：該次是在94年5月中旬行竊，是在附表編號39竊盜犯行之前，因為2者都在桃園縣桃園市○○街等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第2頁），查陳怡安所述遭竊時間（即94年4月12日11時許)，與附表編號27之被害人楊小梅於警詢所述該次遭竊時間相同，而附表編號38之地點在桃園縣桃園市○○街，附表編號27之地點係在臺北縣○○鎮○○路，衡情被告不可能同時在2處行竊，另被害人陳怡安於第二次警詢已表明無法確定遭竊時間，則參酌被告行竊之地緣關係（即與附表編號39之竊盜犯行均在桃園縣桃園市○○街），是證人陳怡安上開證述時間應係記憶錯誤；⑷就附表編號24、25犯行，被害人己○○、巳○○於警詢雖分別稱係在94年4月9日8時30分許及同日9時許遭竊，惟被告於原審已供明係同時竊取，財物分屬店員及客人所有等語（見原審94年11月11日簡式審判筆錄第2頁)，被告所述被害人之身分相符，足見被告對該次犯行清晰記憶，是應以被告所述時間為正確；⑸就附表編號3、11、12、14、16、17、18、19、20、21、23、
29、30、32、33、36、40、41等竊盜犯行，被害人彭曉彤、廖欣慧、丙○○、辛○○、辰○○、乙○、李嬴繡、丑○○、戌○○、黃文輝、壬○○、何雪櫻、吳孟謙、宇○○、未○○、寅○○、林國雄、林慧婷於警詢所述遭竊時間僅係籠統概約之時間。綜上所述，附表各竊盜犯行之時間，應以被告所述為可採。
㈢就被告竊得之現金部分，檢察官認被告就附表編號13犯行
竊得之現金為新臺幣（下同）10,000元、附表編號16犯行竊得之現金為2,000元、附表編號31犯行竊得之現金為1,000元、附表編號40犯行竊得之現金為700元、附表編號43犯行竊得之現金為8,000元，惟被告於原審已供明就附表編號13犯行竊得之現金為13,000元、附表編號16犯行竊得之現金為2,500元、附表編號31犯行竊得之現金為1,500元、附表編號40犯行竊得之現金為800元、附表編號43犯行竊得之現金為9,000元(見原審94年10月21日簡式審判筆錄）。且附表編號13、16、31、40、43之竊盜犯行，被害人戊○○、辰○○、蕭志豪、林國雄、宙○○於警詢所述遭竊現金金額僅係概約之金額，是上述各竊盜犯行之被告竊得之現金金額，自應以被告所述為可採。另就附表編號34被告竊得之財物，被害人庚○○於警詢稱遭竊皮包1只、信用卡4張（富邦、竹企2張、臺北商銀)、黃金項鍊1條（約值5,000元)及現金70,000元，惟被告否認該次有竊得黃金項鍊，且供稱：現金部分係竊得40,000元等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第4頁、94年11月11日簡式審判筆錄第2頁）。參酌被告於偵查中供稱：最高1次得手40,000元等語(見94年度偵字第11575號偵查卷第96頁），自難逕認被告就該次竊盜已供承有竊得黃金項鍊1條及現金70,
000元，就被告，本案竊得之財物，自應採認被告所述即認被告係竊得皮包1只、信用卡4張(富邦、竹企2張、臺北商銀）及現金40,000元。
二、綜上所述，事證明確，被告本案犯行，均洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、本案被告行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，業已刪除刑法第322條之常業竊盜罪(以95年7月1日為時點，下簡稱：修正前、修正後），但修正前刑法第322條常業竊盜罪之刑度為：1年以上7年以下有期徒刑，而同法第320條第1項普通竊盜罪之刑度為：5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，刑法第322條法條修正後，因常業犯業已刪除，應將行為人所犯刑法第320條第1項之罪分論併罰，即依竊盜之次數分論併罰。查本案被告所為如附表所示45件竊行，若以各次竊行分論併罰之，其有期徒刑最高度可達有期徒刑20年之上限，，較修正前刑法第322條常業竊盜罪之法定本刑為重，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第322條常業竊盜罪規定論罪。
二、按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生存即足成立，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙常業犯之成立。查被告自承因當時無工作，缺錢花用始一再行竊，並以竊盜所得為收入來源（見聲羈卷第6至7頁、原審卷第34頁、第64頁），且其於附表所示時間內行竊次數多達45次，時間亦長達數月之久，顯係恃竊盜維生而以之為常業甚明。核被告所為，係犯修正前刑法第322條之常業竊盜罪。
三、爰審酌被告因缺錢花用，不思以正當方法獲取財物，以竊盜為常業，竊盜犯行達45件，其各次犯罪所得價值雖不高，惟總數已達數十萬元之譜，危害社會治安，復斟酌其犯罪後尚知坦認犯行，態度良好，其於本案之前，亦無因犯罪而科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考等一切情狀，量處如原審宣告之有期徒刑2年。
四、修正後刑法第2條第1項及第2項分別規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。查竊盜犯贓物犯保安處分條例為配合刑法刪除常業竊盜罪之規定，於95年5月30日經修正公布第3條第1項條文，刪除原18歲以上之竊盜犯、贓物犯，以犯竊盜罪或贓物罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之規定，並於同年7月1日施行，因此一規定屬拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用最有利於被告之修正後現行竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，即不得再以被告犯常業竊盜罪為由，為強制工作之保安處分宣告。又所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，應以客觀事實作為認定其有無犯罪習性之準據，與被告等有無職業及犯罪時間之長短並無絕對關係。查被告本案為常業竊盜之動機，係因無工作一時缺錢花用，固見前述，惟其於本案之前，並無因犯罪而科刑之紀錄，亦如前述，自難以被告本案竊盜次數較多而認其有犯罪之習性，是本案尚難依修正後之現行竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，以被告有犯罪習慣為由，為強制工作保安處分之宣告，於此說明。
參、撤銷改判之理由：原審對被告前揭犯罪予以論罪科刑，原屬有據。惟就竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項條文之修正，未及比較適用，而為被告強制工作保安處分之宣告，尚有未洽。被告提起上訴否認有以竊盜為常業，並請求從輕量刑，固無理由，惟其請求撤銷強制工作保安處分宣告部分，應為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第322條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國95年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第322條(常業竊盜)以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：（幣別均為新臺幣）編時間地點被害人竊得財物號
193年11桃園縣中壢市劉安茹現金5,000元
月10日元化路2段509時許號（戀歌髮廊
）
293年12桃園縣桃園市卯○○現金300元
月1日寶山街186號上午某（KK精剪派髮時廊）
393年12桃園縣中壢市彭曉彤現金500元
月6日中豐路173號上午某（ 賀之賞 髮廊時）
493年12桃園縣楊梅鎮玄○○手機（廠牌：三星，型號
月初某環東路472號：E608）日12時（丰采時尚髮許藝）
593年12桃園縣楊梅鎮洪雅玲皮包1只、身分證、提款
月2日大成路200號卡（郵局）、現金5,00011時許（髮概念髮藝元
館）
鍾雅玲黃色皮夾1只、身分證、
健保卡、現金1,000元
693年12桃園縣桃園市劉建鋒現金3,000元
月中旬民生路79號（某日上米路時尚美髮午某時院）
793年12桃園縣平鎮市子○○現金6,000元
月18日和平路152號15時許（ 蘇菲婭 髮廊
）
893年12桃園縣楊梅鎮徐秋惠皮包1只、身分證、駕照
月24日大模路119號、行照、信用卡（竹企）
9時許（秋天魔髮屋、金融卡2張（華南、新
）竹商銀）、現金15,000元
993年12桃園縣桃園市午○○現金1,200元
月25日民安路133號11時許（ 李羅 髮廊）
1093年12桃園縣桃園市甲○○現金1,300元
月30日廈門街59號（
契合整體造型）
1194年1桃園縣八德市廖欣慧現金4,000元
月2日建國路143號上午某（陽光髮藝）時
1294年1桃園縣桃園市丙○○皮包1只、現金13,000元
月4日中埔二街127上午某號（經典造型時店）
1394年1桃園縣桃園市戊○○皮包1只、身分證、健保
月5日寶山街230號卡、駕照、電影儲值卡、
9時30（維堤髮藝）信用卡2張（竹企、富邦分許）、金融卡2張（竹企、
臺企）、現金13,000元
1494年1桃園縣桃園市辛○○現金10,000元
月8日永樂街93號（16時許時尚髮型名店
）
1594年1桃園縣桃園市酉○○女用皮夾1只、行照、駕
月18日大同路124號照、信用卡2張（中國信
9時許（美悅沙龍）託、臺新）、現金5,000
元
1694年1桃園縣桃園市辰○○現金2,500元
月下旬宏昌一街20號某日（（蔓柔髮廊）21日或22日）上午
1794年1桃園縣桃園市乙○現金21,000元
月底某國際路2段2日號1樓
1894年2桃園縣桃園市李嬴繡現金3,000元
月上旬敬三街201號某日上（名典髮廊）午
1994年2桃園縣桃園市丑○○現金20,000元
月上旬泰昌六街47號某日上（髮知音髮廊
午）
2094年3桃園縣中壢市戌○○現金5,000元
月3日莊敬路811巷12時許3號（水漾之
髮）
2194年3桃園縣中壢市黃文輝現金2,400元
月6日九和五街16號10時30（Art髮型）分許
2294年3桃園縣桃園市亥○○行照、駕照、身分證、信
月10日國聖一街37號用卡11張（中國信託、臺
9時許（巧欣髮藝）新、富邦2張、荷蘭、國
泰2張、誠泰、新竹商銀、新光、匯通）、金融卡
4張（新竹商銀2張、臺新、臺北商銀）、現金20,000元
2394年4桃園縣中壢市壬○○身分證、健保卡、金融卡
月2日立德街57號（、現金17,000元
9時許 千代 髮廊）
2494年4桃園縣平鎮市己○○白色錢包1只、現金
月9日中豐路山頂段4,000元8時至9324號（珈麗時間髮藝館）
2594年4桃園縣平鎮市巳○○深藍色皮夾1只、身分證
月9日中豐路山頂段、汽、機車駕照各1張、
8時至9324號（珈麗健保IC卡、金融卡（竹企時間髮藝館））、現金800元
2694年4桃園縣楊梅鎮胡敏貞現金6,000元
月11日環東路468號10時許（自由風髮藝
）
2794年4臺北縣三峽鎮楊小梅現金5,000元
月12日文化路266之311時許號（法欣美髮
院）
2894年4桃園縣桃園市申○○LV牌長型皮夾子1只、健
月14日中山路685巷保卡、駕照、信用卡、金14時許72號（魅曲美融卡、支票1張、現金
髮院）30,000元
2994年4桃園縣中壢市何雪櫻手機1支（廠牌：NEWGEN
月15日莊敬路811巷）中午1211號（雅登髮時許廊）
3094年4桃園縣大溪鎮吳孟謙手機1支（廠牌：
月15日仁和路2段399INNOSTREAM）15時30號（吾髮吾天分許髮廊）
3194年4桃園縣龜山鄉蕭志豪現金1,500元
月25日中興路1段2316時許號（伊凡美髮
院）
3294年5桃園縣八德市宇○○皮包1只、存簿2本（寶華
月1日介壽路1段980、富邦）、手機1支（廠
9時許號（M.F.I.美牌：MOTOROLA，型號：V6
髮院）0I，序號：000000000000
000）、現金20,000元
3394年5桃園縣桃園市未○○證件、現金5,000元
月6日南平路254巷210時許號（巧憶髮廊
）
3494年5桃園縣桃園市庚○○皮包1只、信用卡4張（富
月7日桃鶯路442號邦、竹企2張、臺北商銀11時30（TOP.ONE美）、現金40,000元分許髮院）
3594年5桃園縣平鎮市 吳岑 藍色皮包1只、駕照2張、
月13日中豐路南勢二身分證、信用卡6張（安10時20段301號（設泰、富邦、中國信託2張分許髮會館）、臺新2張）、竹企存簿
及印章、現金8,000元
3694年5桃園縣中壢市寅○○現金1,000元
月23日福州二街194上午某號（髮舍美髮時院）
3794年5桃園縣中壢市地○○證件、信用卡、現金
月19日成章二街50310,000元11時許號（剪時尚髮
廊）
癸○○手機1支（廠牌：PANTECH
，型號：G500，序號：000000000000000）
3894年5桃園縣桃園市陳怡安現金4,000元
月中旬寶山街338號某日（5顏6色美髮
院）
3994年5桃園縣桃園市劉香如女用皮包1只、身分證、
月21日寶山街312號3金融卡、信用卡、美容執13時許樓（FASHiN美照、演員證、存摺、印鑑
髮院）、現金800元
4094年5桃園縣蘆竹鄉林國雄背包1個、身分證、行照
月25日忠孝西路187、存摺、現金800元上午某號（Here美髮時院）
4194年5臺北縣鶯歌鎮林慧婷手機1支（廠牌：BENQ）
月26日光明街100號上午某（ 金佳莉 髮廊時）
4294年5桃園縣桃園市黃○○白色皮包1只、現金
月31日吉昌街208號15,500元12時許（森活髮藝造
型館）
4394年6桃園縣桃園市宙○○行照、駕照、信用卡3張
月8日中平路17號（（國泰、匯豐、臺新）、12時許典藏造型）金融卡3張（誠泰、竹企
、郵局）、存簿1本（郵局）、美容美髮執照、面額13萬元過期支票1張、現金9,000元
4494年6桃園縣桃園市周姿惠手機1支（廠牌：NEC，型
月14日建國路37號（號：630）12時許米亞髮廊）
4594年6桃園縣中壢市黃美珠證件、信用卡、現金
月14日永興街31號24,500元18時許樓（驛髮廊）