裁判字號：臺灣高雄地方法院106年交簡上字第87號刑事判決
裁判日期：民國106年10月12日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度交簡上字第87號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉文仲上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年4月27日106年度交簡字第1177號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度速偵字第1305號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、劉文仲於民國106年3月29日22時15分許，在高雄市三民區某友人住處食用摻有酒類之薑母鴨後，吐氣所含酒精濃度已逾法定每公升0.25毫克「不能安全駕駛」之標準，竟仍基於服用酒類不能安全駕駛動力交通工具之犯意，隨即駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車上路，嗣於同日22時40分許，行經高雄市○○區○○街與灣中街口時，因行車搖晃，且臉色潮紅而為警攔查，員警發覺其身有酒氣，遂於同日22時49分許對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.26毫克，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於審理期日同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告劉文仲固就其於前揭時日食用含有酒類成分之薑母鴨料理後，旋駕駛上開機車上路，並於行經前開地點時，因行車搖晃、臉色潮紅而為警攔查，員警因發覺其身有酒氣，遂對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.26毫克等節供承不諱，惟於本院審理時另辯稱：酒測時，員警要我連續吹三次，前二次都有通過，之後等15分鐘叫我喝水，第三次再測量就超過標準，但我前二次都有過，為何還要吹第三次云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，有酒後駕駛屬動力交通工具之機車行駛
於道路上之行為，經員警依法攔查後，對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.26毫克等情，業據被告於坦承不諱（見速偵卷第6頁、本院簡上字卷第48頁、第53頁），並有高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、車輛詳細資料報表等件附卷可稽（見警卷第3頁、第4頁、第6頁），是上開事實堪信為真實。
㈡被告雖執前詞質疑本件對其施以吐氣酒精濃度檢測之員警是
否有為取得對其不利之檢測結果，故要求其重複接受檢測此違反程序之情事存在。惟關於本案被告接受吐氣酒精濃度檢測之過程，業據證人即當時對被告執行酒後駕車攔檢勤務之員警黃○○到庭證述：我擔任警員資歷約3、4年，目前任職高雄市三民二分局民族派出所，有關執行酒測攔檢勤務之基本流程，就是我們看到行車比較搖晃或臉色有紅潤之情形，會上前攔查，如果聞到身上有酒味，會對他進行酒測，酒測如果超標，就會依相關程序處理，我於106年3月29日22時35分在高雄市○○區○○街與灣中街路口執行巡邏勤務，當天會攔查被告，是因為我從應昇街南向北行時，發現被告駕駛機車，行車比較搖晃，且臉色紅潤，我即上前攔查，我發現被告身上有濃厚的酒味，才會等酒測器送過來後對他進行酒測，當時我們有提供水給被告喝，酒測是在他喝水之後進行的，當時請被告酒測，前幾次因為採樣氣體不足，所以機器無法判別，是第三次才有吹過，並非我對他進行三次酒測，因為被告比較緊張，所以機器採樣氣體不足，要採樣氣體足夠，機器才會顯示採樣成功，否則會顯示請重測字樣，且也不會列印出檢測單，今日庭呈之本件酒測前後對於其他受測者執行測試之紀錄，可證明本件被告當時測驗序號與前幾位受測者之序號是連續的，並無被告所述已經測試過二次，又重新測試的情形，當天從攔查到測試結束執行完畢，並將被告帶回派出所，總共歷時約20幾分鐘等語明確（見本院簡上字卷第49頁至第51頁）。是依證人黃○○上開所述，可知本件係因被告前二次所吹出之氣體體積尚不足以供呼氣酒精濃度測試器進行有效之採樣，證人始要求被告再次進行吹氣測試，該儀器並於被告在該次所吹之氣體量充足下成功採樣，進而判定被告吐氣所含酒精濃度為每公升0.26毫克之結果。而參以我國員警於執行酒後駕車攔檢勤務時所使用之呼氣酒精測試器，係一種量測肺部深層氣體中酒精濃度，並能精確量化其測量結果之裝置，是以，如受測者之吹氣量不足，即無法將存在其肺部深層之氣體吐出，則該儀器自無法取得足夠之氣體以有效並準確測量受測者吐氣所含酒精濃度之數值為若干，此為眾所周知之事實，故證人黃○○上開證述內容，與目前普遍為員警公務上使用之呼氣酒精測試器之特性、操作方式，以及受測者如吹氣不足，即需重複吹氣至氣體量足供該儀器採樣為止等節均無不符之處，自堪採信。又本次用以施測之呼氣酒精測試器，廠牌為LION、型號為SD-400PA，儀器器號為072597D，規格為電化學式，該儀器於10
5年9月14日由經濟部標準檢驗局檢定合格，有效期限為10
6年9月30日或使用次數達1000次，有前揭經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可參，而依證人 黃柏凱 當庭向本院提出之高雄市政府警察局酒精濃度測定值列印單黏貼簿影本2紙（見本院簡上字卷第55頁、第56頁），以及卷附前開酒精測定紀錄表所示，證人於前揭時地對被告施以吐氣酒精濃度測試所使用之該儀器，自106年3月28日18時45分起至同年3月31日16時32分止，共有包括本案被告在內之6位民眾經由該儀器施以吐氣酒精濃度測試，而該包含被告在內之6位民眾受測後，於該儀器所顯示之案號即使用次數依序為148、149、150、151、152、153，均屬連號，其間並無跳號之情形，且被告為其中案號151之受測者，在此前兩名即案號149、150之受測者為其他民眾，益徵被告前二次之吹氣測試確為無效之採樣，於第三次之吹氣測試始屬有效之採樣，並經該儀器測量後而列印出案號151之酒精測定紀錄表。故被告辯稱其前二次酒測都有過，何以員警再對其進行第三次酒測云云，顯係不瞭解呼氣酒精濃度測試器之使用方式而產生誤會，所辯自無可採。
㈢綜上所述，被告所辯實屬卸責之詞，洵無足採。是被告於前
揭時地有酒後駕車，且吐氣所含酒精濃度為每公升0.26毫克，已逾每公升0.25毫克之公共危險犯行，自堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第410號判決判處有期徒刑7月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第1623號判決判處有期徒刑8月確定（下稱乙案）；再因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1332號判決判處有期徒刑9月確定（下稱丙案），上開三案經接續執行，而於10
6年1月20日縮短刑期假釋出監，惟因甲、乙、丙三案所宣告之刑本得各別獨立執行，且被告於106年1月20日假釋時，甲、乙二案所宣告之刑已於105年9月5日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於甲、乙二案所宣告之有期徒刑7月、8月部分執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍與累犯要件相符，應論以累犯，故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、駁回上訴之理由：本件被告犯罪事證既屬明確，原審依刑事訴訟法第449條第
1項前段、第3項、第454條第1項，刑法第185條之3第
1項第1款、第47條第1項等規定，並審酌被告於酒後吐氣酒精濃度已達每公升0.26毫克之情況，猶率爾騎車上路，輕忽自己與其他用路人之生命、身體與財產安全，所為非是，復審酌被告之動機、手段、國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況、犯後坦承犯行之態度等一切具體情狀，量處有期徒刑3月，併依刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，已詳加斟酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度範圍內量刑，本院認其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨稱其為凸顯警方要求其吹氣三次之程序為不合理此問題，始提起上訴云云，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如到庭執行職務中華民國106年10月12日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林于心法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年10月12日
書記官林君燕