臺灣高等法院臺中分院100年度侵上訴字第1395號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1395號刑事判決

裁判日期：民國100年10月13日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第1395號上訴人即被告 劉錦盛 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第2號中華民國100年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉錦盛與年僅4歲之A女（警詢代號為00000000號，民國0年0月生，真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱A女）之父甲男認識。於99年12月29日上午11時許，劉錦盛前往甲男所居住位在臺中市潭子區之住處（詳細地址見卷附對照表），與甲男一同喝酒並談論工作事宜，A女則在旁嬉戲遊玩。至該日下午5時許，A女之母乙女（警詢代號為00000000A號，真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱乙女）要求A女上樓休息。詎劉錦盛見A女獨自一人上樓，竟萌生對14歲以下女子強制性交之犯意，趁甲男、乙女忙於工作未予注意之際，趁機上樓進入A女之房間，將A女之房門反鎖後，自行脫去其所穿著之外褲及內褲，再脫掉A女之褲子，繼之用手打A女之臀部及陰部，A女因疼痛恐懼而不斷哭喊，然劉錦盛仍不顧A女之哭喊，違反A女之意願，強行以其手指插入A女之陰道內而對A女強制性交得逞。嗣因乙女聽見A女之哭救聲，趕緊上樓察看，再以鑰匙開啟房門後，見劉錦盛與A女均下半身赤裸坐在床上，遂報警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。復按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。本案證人A女於檢察官偵訊時未滿16歲，本不得令其具結。而證人乙女於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，復以上開證人業於原審審理時經交互詰問，已保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，證人A女、乙女於偵查中之證詞均有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，除前述證據能力之判斷部分外，其餘本案採為判決基礎之審判外陳述及文書資料，公訴人、被告及其辯護人均不爭執，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述或文書作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告劉錦盛固坦承其於99年12月29日上午前往甲男位於臺中市潭子區之住處，直至該日下午5時許，自行上樓進入房間內之情，惟矢口否認有何對A女強制性交之犯行，辯稱：是A女的爸爸帶伊到樓上去的，伊上去並沒有看到A女，伊內褲沒有脫下來，且內褲是因為褲帶很鬆所以就掉在現場，外褲則是因為伊殺 吳郭魚 沾到很多魚鱗，所以才把外褲脫下來，伊一直沒有看到A女，伊沒有摸A女的下體，沒有用手指插入A女之陰道，伊沒有做這件強制性交犯行云云。然查﹕
㈠、上開犯罪事實業據證人即被害人A女於原審審理時證稱﹕「（辯護人問﹕有無看過在庭的被告？）有看過。」、「（辯護人問﹕是否記得在庭被告曾經到你們家去玩？你在你們家外面騎腳踏車的時候，你還有跟在庭被告講話？）記得。有。」、「（辯護人問﹕後來被告有去三樓你睡覺的房間找你？）對。」、「（辯護人問﹕你怎麼知道被告進到你的房間？被告有無搖醒你？）我不知道被告什麼時候到我房間。」、「（辯護人問﹕被告去到你房間以後，有無脫掉你的褲子？）有。」、「（辯護人問﹕被告有無打你的屁股？有。」、「（辯護人問﹕被告是先脫掉你的褲子還是先打你屁股？）先脫我的褲子。」、「（辯護人問﹕被告脫掉你的褲子之後，有無跟你說什麼話？）沒有。」、「（辯護人問﹕後來被告自己有沒有把他自己的褲子脫掉？）被告先脫他的褲子，然後再脫我的褲子。」、「（檢察官問﹕當天被告除了打你屁股以外，有無打你其他的地方？）有。」、「（檢察官問﹕打哪裡？你尿尿的地方，被告有無打你？）有。」、「（檢察官問﹕被告是否用手打你尿尿的地方？）是。」、「（檢察官問﹕是否可以講一下被告是怎麼打你？是用力打下去還是用手指頭戳下去？）用力打下去。」、「（檢察官問﹕被告有沒有用他的手指頭去弄你尿尿的地方？）有。」、「（檢察官問﹕被告只有在外面弄？還是有伸進去？）他給我伸進去，有伸到我尿尿的地方摸。」、「（審判長當庭提示女娃娃，請證人A女指出被摸之處，證人A女當庭於法庭隔離室內有比出將手指伸入娃娃下體陰道口的動作）被告用手摸我尿尿的地方，但有伸進去一點點。」、「（檢察官問﹕被告用手去碰你尿尿的地方，你有沒有覺得很痛？）有。」、「（檢察官問﹕你有沒有一直哭？）有。」、「（檢察官問﹕你哭的時候，被告有沒有跟你說什麼？）沒有。」、「（檢察官問﹕你覺得很痛，你有沒有打被告或是用腳踢被告？）沒有。」、「（檢察官問﹕你就只有一直哭？）是。」、「（審判長問﹕被告進去脫你褲子的時候，你是否已經醒過來了？）是。」、「（審判長當庭於隔離室內提示女娃娃後問﹕被告是先用手打你屁股後來才用手指頭插進去你尿尿的地方嗎？）他是用手先打我屁股，是後來才用手指頭插進去我尿尿的地方。」、「（審判長問﹕你說你有哭，你是什麼時候開始哭的？是否被告脫你褲子的時候？還是被告打你的時候？）他打我屁股的時候，我就哭了。」、「（審判長問﹕被告插進去你尿尿的地方，時間大概多久？）很久。」、「（審判長當庭於隔離室內提示女娃娃後問﹕你比一下大概插進去多久時間？）（證人A女未答，只比出被告有插進去一點，但對時間沒有概念，無法正確比出）。」、「（審判長問﹕被告是放進去之後就拿出來了，還是放進去又拿出來好幾次？）兩次。」、「（審判長問當庭於隔離室內提示男、女娃娃後問﹕被告在摸你尿尿地方的時候，是否躺著？）不是，是坐著，被告也坐著，坐在我的對面。」、「（審判長問﹕當天被告走了之後，你後來尿尿的時候，是否會覺得痛？）會。」等語屬實（見原審卷第47頁反面至第50頁反面），並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附於警卷（密封袋）可稽。而依被害人A女驗傷診斷書之記載，被害人A女之兩側大陰唇有紅腫現象，此亦與被害人A女上開證述情節相符。且被害人A女案發時年僅4歲，依其心智狀態，並無設詞誣陷被告之能力及動機，是被害人A女之上開證述，堪以採信。
㈡、又證人乙女、A女祖父亦於原審證述如何發現被害人A女遭被告性侵害、當時目擊之情形及被告如何倉惶離去等情節明確，足以佐證被害人A女上開之證述應係屬實，分述如下：
⒈證人乙女於原審審理時證稱：被告在99年12月29日上午11點
左右，快中午時有到伊家，是伊老公的朋友叫被告來幫忙送便當，伊等有在屋外喝酒，伊老公中午也有拿東西給他們吃，後來因為伊等要做便當，所以伊老公就進到屋內，被告一直到下午都沒有回去，一直坐在伊家外面的桌子那邊；當時伊有看到伊女兒有在外面騎腳踏車，被告有跟伊女兒講話，也有有跟伊女兒玩；伊差不多下午5點多叫伊女兒上去樓上，伊女兒就上樓。後來當天下午快要6點了，伊等快要做好便當了，伊到屋子後面關門，伊就聽到樓上伊女兒一直哭，伊就趕快跑上樓，伊上樓的時候發現伊女兒在房間內，但房門已經鎖起來了，伊擔心伊女兒發生意外，所以伊就趕快到樓下拿房間鑰匙。伊進到房間後，看到被告與伊女兒都坐在床上，被告沒有穿褲子，伊女兒在旁邊一直哭，也沒有穿褲子。當時伊很生氣，對著被告說你對我女兒做什麼，伊叫得很大聲，伊叫伊老公，之後伊老公有上來一下，伊老公因為要忙生意，所以就下樓去叫另外一個幫忙伊等的 阿伯 上樓，那個阿伯上來之後又下樓，之後伊另外兩個女兒上來，伊就叫伊女兒趕快叫伊公公上樓，伊公公上樓之後，伊才去拉被告的褲子，因為被告想要穿上褲子，伊就跟被告拉扯。伊當時上樓的時候，是看到被告的內褲、外褲都放在床上旁邊；當天被告有喝酒，但是被告的反應還好，沒有到很醉的程度等語（見原審卷第44至46頁）。
⒉證人即A女之祖父（警詢代號為00000000B號）於原審審理時
證稱﹕99年12月29日下午3、4點的時候，伊有看到被告在伊兒子住處外面坐著喝酒；當天大約晚上6點左右，伊媳婦叫伊上3樓，伊上3樓之後，被告已經走到3樓的樓梯處，伊看到被告沒有穿褲子，內、外褲子都沒有穿，但有穿上衣；因為當時伊看到伊孫女也沒有穿褲子且正在哭，所以伊跟被告說你年紀那麼大了，怎麼可以這樣，然後伊就叫伊兒子、媳婦報警，不要打被告；後來被告就沒有穿褲子離開下樓走出去等語（見原審卷第41頁正反面）。
㈢、辯護人雖為被告辯護稱：A女於案發時僅係受人拍打，而非遭人以手指頭插入陰道等語，惟於原審審理時，檢察官係先問A女「被告是否用手打你尿尿的地方？」，於A女答稱「是」之後，檢察官復問﹕「是否可以講一下被告是怎麼打你？是用力打下去還是用手指頭戳下去？」A女答稱﹕「用力打下去」（見原審卷第48頁反面），則A女應係就被詢及「怎麼打」之情形為回答，尚難以A女未就被告是否有「用手指頭戳下去」之問題為答覆，遽認被告無以手指頭侵入A女陰道之事實；何況，以A女4歲之年紀，對於以語言所為之詢問，如未輔以道具、動作等方式使之具像化，則可能就該語意無法認知或產生誤解，致其答非所問。本件證人即被害人A女於原審審理時，經提示女娃娃道具，能比出將手指頭深入娃娃下體陰道口之動作，並表示被告「伸進去一點點」等語（見原審卷第49頁），則被告有以其手指插入被害人A女陰道內之事實，十分明確，是辯護人上開辯護之詞，尚非可採。另依證人即被害人A女於原審審理時證稱「他給我伸進去，有伸到我尿尿的地方摸」、「被告用手摸我尿尿的地方，但有伸進去一點點」等語，可知被告係以其手指頭伸入被害人A女之陰道一小段距離，尚未到達處女膜部位，則被害人A女之陰部未必會出現流血等傷口，且驗傷診斷書記載A女「兩側大陰唇有紅腫現象」，正與證人即被害人A女證述「伸進去一點點」之情節所可能產生之身體受傷反應相符；是尚難以診斷書僅記載「兩側大陰唇有紅腫現象」，而認被告並無以其手指插入被害人A女陰道之情。
㈣、再者，證人即A女之祖父於原審審理時證稱﹕伊兒子住處是3層樓的，1樓是在做便當，樓下沒有房間，但有廁所，2樓有房間也有廁所，3樓有房間也有廁所，3樓有2間房間；伊等在1樓的時候，因為1樓就有廁所，當然在1樓上廁所等語（見原審卷第42頁正反面）。證人乙女亦於原審審理時證稱﹕
伊女兒睡覺的房間沒有廁所，伊家3樓的廁所並沒有在房間內，是在伊跟伊老公的房間與伊女兒房間的中間，被告如果要上廁所，1樓就可以上，而且被告當天到伊家之後有在伊家1樓上過廁所，伊有看過，被告如果想睡覺，2樓也有房間且沒有上鎖等語（見原審卷第45頁反面），則被告於原審審理時辯稱其上樓之目的是為了上廁所云云，顯為卸責之詞，難以採信。又就被告遭人發現時係半裸下身之狀態乙節，被告先於100年2月10日原審訊問時辯稱﹕伊的外褲可能是自己脫落的（見原審卷第9頁反面），復於100年3月4日原審審理時改稱﹕伊的外褲因為伊殺魚濕掉，所以伊就先脫掉放在旁邊，伊的內褲當時還穿著，是因為老闆娘要搶伊的長褲，伊的內褲才掉下來云云（見原審卷第41頁），另於本院審理時辯稱：伊內褲沒有脫下來，且內褲是因為褲帶很鬆所以就掉在現場，外褲則是因為伊殺吳郭魚沾到很多魚鱗，所以才把外褲脫下來云云，其前後說詞不一，亦難憑信。
㈤、另被告於案發當時之精神狀態乙節，經原審向行政院衛生署中央健康保險局函詢結果，被告自92年1月1日至本件案發之99年12月29日期間，僅有至清泉醫院就醫之紀錄（見原審卷第55至57頁）；再經原審向清泉醫院函詢被告就診情況後，該院覆稱﹕被告數次就診之病因包括﹕胃機能之疾患、肺炎、酒精性肝炎、第2型糖尿病、慢性阻塞性肺病、貧血等，未曾因精神疾病問題來院就診等語（見原審卷第89頁）。復查被告於犯罪前尚先將房門反鎖以避免犯行遭人發現，且於乙女發覺被告犯行後，被告尚能與乙女爭奪自己之褲子，且知道要迅速逃離現場，另外到資源回收箱裡面找褲子再穿上（見乙女之上開證述及參原審卷第150頁被告之供述），顯見被告於犯罪時，其辨識能力及行為能力並無欠缺或顯著減低之情形，是並無鑑定被告於行為當時之精神狀態之必要。復按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。本件證人A女及乙女已於原審審理時經法官合法訊問，並由被告及其辯護人為交互詰問，且證人A女及乙女亦已就相關問題陳述明確。是被告於本院再聲請傳喚證人A女及乙女加以詰問與對質，本院認並無必要，併此敘明。
㈥、綜上所述，被告確有違反A女之意願，以其手指插入被害人A女之陰道，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告非基於正當之目的，以手指插入被害人A女之陰道內，自係性交行為。且A女係未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認被告對於A女為性交，所為已妨害A女「性自主決定」之意思自由，係屬「以違反A女意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。故被告不顧年僅4歲之被害人A女之哭喊，強行以其手指插入被害人A女之陰道內，核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪。
又本件案發時，被告為年滿20歲之成年人，被害人A女則為未滿12歲之人，屬於兒童及少年福利法第2條所稱之兒童，被告雖係故意對兒童犯罪，惟因刑法第222條第1項第2款已就被害人為兒童定有加重處罰規定，則依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自無庸再依該條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
三、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告劉錦盛於上開時、地以其手指插入A女陰道後，再接續以其陰莖插入A女之陰道內，對A女強制性交得逞。因認被告就以其陰莖插入A女陰道之強制性交犯行，亦涉有刑法第第222條第1項第2款之對14歲以下女子犯強制性交罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。
㈢、公訴意旨認被告上開另涉有刑法第第222條第1項第2款之對14歲以下女子犯強制性交罪行，無非係以被害人A女於警詢之指述，為其主要論據；惟訊據被告否認有以其陰莖插入A女陰道內之強制性交犯行，辯稱：伊有糖尿病十幾年，性器無法勃起，所以不可能將陰莖插入A女陰道內等語。經查：
⒈證人即被害人A女於原審審理時證稱﹕「（辯護人問﹕你以
前有跟警察叔叔講說，被告有用他尿尿的地方去用你尿尿的地方？）我有看到被告尿尿的地方。」、「（辯護人問﹕是否記得被告尿尿的地方長什麼樣子？是硬硬的還是軟軟的？）軟軟的。」、「（辯護人問﹕旁邊有沒有很多毛毛？）有。」、「（辯護人問﹕被告有沒有用軟軟的尿尿的地方去碰到你的身體？）沒有。」、「（檢察官問﹕被告有沒有用他軟軟尿尿的地方去碰你尿尿的地方？）沒有。」。「（審判長當庭提示男、女娃娃並將男娃娃之性器官碰觸女娃娃的性器官予證人A女確認，證人A女於法庭隔離室內確認後稱）沒有。」等語（見原審卷第48、49頁）。雖依被害人A女警詢筆錄第2頁之記載，A女於警詢時曾證稱﹕「他用他尿尿的地方一直頂我尿尿的地方」之語（見警卷第14頁），惟經原審勘驗警詢筆錄之結果，警員於詢問A女「那他有沒有用他尿尿的地方來頂你尿尿的地方？有？」時，並未輔以道具及動作將該語意具像化（見原審卷第76頁反面之勘驗筆錄），則A女當時雖為點頭之反應，則其是否確實知悉該問題之意思，自有疑義。又關於警詢筆錄第3頁雖記載A女證稱「阿伯用他尿尿的地方頂我尿尿的地方時好痛」之語（見警卷第15頁），惟經原審勘驗警詢筆錄之結果，A女於上開問話之前曾數次表示想要睡覺，且此部分僅有警員之問話，A女並未就警員之問話為任何回答或其他反應（見原審卷第78頁正反面之勘驗筆錄），是該警詢筆錄之記載，自不足為據。而A女於原審經提示男、女娃娃道具，並以道具示範男娃娃性器官碰觸女娃娃性器官之動作後，所為之上開證詞，應無誤解之可能，堪以採信。
⒉又依清泉醫院100年3月17日清泉字第1000040號函覆原審函
所載，被告於97年10月3日至11日、97年10月14日、97年10月24日、97年11月7日、97年12月5日、98年3月22日均有因罹患第2型糖尿病就醫之紀錄（見原審卷第89頁），而一般男性糖尿病患者容易罹患勃起功能障礙（參原審卷附之疾病資訊1紙），此亦可佐證A女上開於原審證稱﹕被告尿尿的地方軟軟的等語為真實可信。
㈣、綜上所述，公訴人就此部分所為舉證，尚不足使本院確信被告有起訴書所載之以其陰莖插入A女陰道之強制性交犯行，此部分應認不能證明被告犯罪，惟因公訴人以此部分與前開論罪科刑之犯行間，有接續犯之一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款之規定，審酌被告為A女之父之朋友，竟為逞一己性慾，利用A女父母親忙於工作疏未注意之際，強制性侵害年僅4歲之A女，侵害被害人A女之身體及自由法益，造成被害人A女身心之鉅大創傷，所為殊值非難，且被告犯罪後不知自省檢討，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑9年。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國100年10月13日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。