裁判字號：最高法院89年台上字第826號刑事判決
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八二六號
上訴人甲○○
乙○○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年二月五日第二審判決〔八十六年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第二七六六號（一、二審判決書均誤載為三八七二號）〕，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○○夫妻二人共同營利，自民國八十五年四月間起，至同年十一月間止，在花蓮縣○○鎮○○街○○○號，其等經營之緣份ＫＴＶ店內，先後容留未滿十八歲之少女吳○○（000年0月00日生）、林○○（000年0月0日生）及李○○（00年0月00日生，上開少年姓名均詳卷），復於八十六年五月下旬起，承續上開犯意，再次容留李○○在店內，均以每檯新台幣（下同）一千元之對價與男客坐檯陪酒，供男客撫摸身體（胸、腰及大腿等部位）為猥褻行為（坐檯陪酒時間如原判決附表所示），上訴人等則每檯從中抽取二百元猥褻之對價牟利（最多每日合計約可抽得千餘元），並均以之為常業等情。因而撤銷第一審法院科刑之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項第二項之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，以容留「使未滿十八歲之人」為性交易為要件，按「使」即主動促使之意，須行為人容留，並主動促使未滿十八歲之人為性交易始足構成。而科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄內，對上訴人等容留未滿十八歲之少女吳○○、林○○、李○○，在店內坐檯陪酒，但上訴人等是否有「使」﹖於何時何地如何主動促「使」未滿十八歲之該三名少女供男客撫摸身體，均未認定予以記載，理由內亦未舉出上訴人等使未滿十八歲之少女吳○○、林○○、李○○為性交易所憑之證據並說明其理由，僅提及吳○○、林○○於第一審法院證稱：「他（甲○○）希望我們穿短裙，上衣自己搭配，老闆娘會希望我們穿暴露及性感一點」、「因我們如果不讓客人摸，客人會跟老闆娘講，老闆娘就會罵我們是木頭人」，而未敍述上訴人等主動促使三名未滿十八歲之少女為性交易所憑之證據，自有未合。㈡、甲○○辯稱：緣份ＫＴＶ係其妻乙○○○所開設，伊未參與經營店務，店內事務伊並不清楚云云。乙○○○辯稱：客人至伊所經營之緣份ＫＴＶ店內，不得撫摸店內小姐身體，伊未使未滿十八歲之少女與客人為猥褻之行為云云。而李○○於花蓮市家扶中心調查時，供稱：「在ＫＴＶ內坐檯，陪客人、倒酒、聊天、唱歌」，於被問及：「坐檯時客人摸大腿及腰、胸部是否老板指示或出自你願意﹖」時，答稱：「自願」（見鳳林分局一三一一號卷第一頁背面、第二頁正面），又吳○○於第一審法院調查時，問以：「客人可否碰你身體﹖」答：「公司（應係緣份ＫＴＶ店）沒規定，有的客人會碰，我們要自己去擋」（見一審卷第二五頁背面），上引李○○、吳○○之供述，與上訴人等所辯未使未滿十八歲之少女為性交易不無脗合。原判決對該有利上訴人等之供述如何不足採未予說明，竟恝置不理，遽予判處上訴人等罪刑，亦嫌速斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十四日Ｖ