裁判字號：最高法院98年台上字第92號刑事判決
裁判日期：民國98年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九二號上訴人乙○○選任辯護人 李育禹 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第六五八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○因罹患精神疾病，長期向療養院請領鎮定藥物Modipanol（Flunitrazepam，俗稱FM2），明知FM2係第三級毒品，猶與知情之上訴人甲○○及未滿十八歲之少年Ａ女（民國00年0月出生）共同基於販賣FM2牟利之犯意聯絡，先由乙○○於九十五年六月中旬交付三十五顆FM2予Ａ女，Ａ女旋於同月二十四日下午四時十四分許，在雅虎奇摩即時通訊網站訊息欄登載「窩缺錢……有沒有人要買哪ㄍ哪ㄍㄉ……打給窩……0000000000」等訊息而兜售FM2。適為網路巡邏之員警發現，乃以「檢毀類」名義佯稱欲購買FM2，Ａ女表示其有四十顆FM2欲賣新台幣（下同）一萬四千元。同月二十九日晚上九時四十六分許，員警復以「毀類檢」名義在網站上佯與Ａ女聯繫買賣FM2事宜，並撥打行動電話約定交易時間、地點及確認購買七十五顆，價格二萬元；再由甲○○於同年七月三日上午十二時許，以電話聯繫乙○○，告知Ａ女將向其拿取FM2。
同日下午二時許，Ａ女至雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號乙○○居所附近，向乙○○另拿取FM2四十一顆（其中一顆因碎裂而丟棄），連同乙○○先前交付之三十五顆FM2共七十五顆，預計售賣二萬元，由乙○○分得一萬五千元，甲○○及Ａ女共分得五千元。同日下午三時許，Ａ女將七十五顆FM2包裝後，置於手機袋內，前往雲林縣○○鎮○○路○○○號前，欲交付予佯裝購買FM2之員警時，經警當場查獲而未遂等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處乙○○、甲○○成年人與未滿十八歲之人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證人Ａ女對於乙○○交付FM2之數量、次數、時地及販賣所得之分配等情節，所為陳述雖先後不盡一致；原判決採憑其中與事實相符部分，為認定之依據，已綜合全卷證據資料，參互審酌，詳敘其取捨判斷之理由，無悖於經驗法則及論理法則。乙○○上訴意旨猶擷取Ａ女之片段陳述，憑己意為不同之評價，執以指摘原判決違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。又扣案之FM2係行政院衛生署草屯療養院開立之處方藥，乃乙○○利用看診機會先後領取，以之售賣，原判決亦已詳加調查說明（見原判決第十六頁第二行至第二十七行）。乙○○上訴意旨漫指原審未查明扣案之藥物成分是否均相同，無以證明該等藥物均係其所提供等語，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。再查，依原判決認定之事實，甲○○與乙○○、Ａ女就販賣FM2牟利之犯行具有犯意聯絡，並負責居間聯繫毒品之轉交等犯罪行為之實行，自應負共同正犯之責。甲○○上訴意旨對於原判決所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅泛謂其向乙○○告知Ａ女販賣FM2之事，不足以推測有為自己犯罪之意思，其所為亦僅屬販賣毒品構成要件以外之行為云云，持己見為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等上訴均為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十二日
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