裁判字號：臺灣臺北地方法院95年建字第146號民事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決95年度建字第146號原告日研實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 沈宏裕 律師被告拓達營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 呂康德 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國95年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍拾叁萬叁仟叁佰貳拾元，及自民國九十五年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣伍拾叁萬叁仟叁佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國92年5月2日與原告簽訂工程契約，將位於桃園縣龜山鄉行政院衛生署樂生療養院醫療舍大樓新建工程消防部分（下稱系爭工程），以總價新台幣（下同）2,310萬元委由原告施作，嗣施作中，被告辦理系爭工程之追加減，兩造乃合意將原訂合約若干項目部分刪減將契約總價由原先之2,310萬元減為16,424,167元（未稅），另辦理二次追加，第1次為9,980,836元（未稅），另1次則為4,594,997元（未稅），故本件工程工程款共計3,100萬元，含稅後則為3,255萬元。今系爭工程已完工並驗收合格，然被告迄今僅給付29,186,048元，尚欠3,363,952元，扣除2％ 保固 金651,000元，待保固期滿後再另行請求，故被告尚欠2,712,952元，原告爰依工程契約之約定及承攬法律關係，請求被告如數給付。並聲明：㈠被告應給付原告2,712,952元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程曾因業主辦理二次變更設計，確實有工程款追加減之情形，惟原工程變更設計時兩造議定，若業主即內政部營建署就追加部分辦理議價完畢，其追加工程款若干，即充作本件之追加工程款。嗣經結算，系爭工程追加減之結果，並扣除原告未承做系爭工程內之風機控制盤之工程款56,056元部分後，工程款含稅金額為30,325,886元。原告於自承領取工程款29,186,048元，又依契約書第24條第2項第1款約定，系爭工程之保固金為606,518元；此外，在原告施工過程中因原告發生違約情事而扣款，在其歷次請款中已扣款220,500元，故其尚未領取之工程款應為312,820元。另本件工程中，因業主因預算不足，共保留了10,426,324元追加工程款尚未編列預算，在此範圍內工程款，承包廠商應俟業主編列預算並給付予被告，原告始有請求權，因系爭工程佔總工程之比例約3％，因此被告僅要求原告分攤保留款10,426,324元之3％，即312,790元，故原告目前得請求之工程款僅30元（計算式：312,820－312,790＝30），其逾此部分之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴逾30元部分駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查，兩造於92年5月2日簽訂工程契約，由原告以總價2,310萬元承攬系爭工程，嗣施作中，被告辦理變更追加減，兩造乃合意將原訂合約若干項目部分刪減，系爭工程已完工並驗收合格，然被告迄今僅給付29,186,048元等情，業據原告提出工程契約為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真。
四、兩造之爭點及論述：原告主張系爭工程如扣除保固款後，被告尚欠2,712,952元之款項尚未給付，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點厥為：㈠兩造間關於經追加後之工程款項究竟為原告所主張之3,255萬元抑或被告所稱之30,325,886元；原告是否有施作風機控制盤16組，致應追、減此部分之金額；㈡被告是否有權扣款220,500元；㈢被告要求原告分擔工程保留款10,426,324元之3％，即312,790元而暫不得請求，是否於法有據。現就本件之爭點析述如后：
（一）關於系爭工程經追加後之工程金額為何：原告主張兩造經追、加減後之工程款為3,255萬元，為被告所否認，自應由原告就此部分舉證證明之。原告係以工程契約書、客戶對帳明細表、聯絡單、工程驗收單、估驗請款單及發票、發票及請款計價單，並傳訊證人即原告法定代理人乙○○、丁○○、甲○○到庭作證，以證明兩造是否確已就此追加工程款達成協議。然查：
⒈系爭工程契約書僅謹能證明兩造確有承攬關係，並僅約定
原工程契約之總價款及如有追加減工程時之計算標準，並未載明追加、減後之工程款金額之約定。另對帳明細表、估驗請款單、請款計價單均為原告單方面制作，並無法證明被告就此款項已與原告達成合意之證明方法。
⒉另證人即原告法定代理人乙○○證稱：伊在93年10月向被
告公司丁○○提出要求追加的動作，伊有報告不可能以合約單價來做，在93年11月在被告公司達成協議追加900萬元未稅的合意，當初的合意為伊馬上請款，被告會旋即撥款，在93年12月9日被告撥入第一筆追加款總共四百多萬到公司戶頭，中間程序都都是透過甲○○，到94年6月22日是第五次追加款，總共有5次追加款請款，共領了900萬元的9成等語（見95年9月11日言詞辯論筆錄，本院卷第1宗第195頁背面）。證人丁○○否認兩造間有達成追、加減工程款900萬元之合意，另證人甲○○證稱當時是因為考量原告工程財務調度的問題，所以才會以原告的資料作為暫編款給付其5次之追加工程款，且93年底左右即告知原告法定代理人此為暫編款，原告若不同意，被告不可能撥款，而且所謂900萬元追加款是暫編的，並非已確認追加工程款為900萬元等語（見95年9月11日言詞辯論筆錄，本院第1宗第196頁至197頁），證人丁○○、甲○○之證詞明顯與原告法定代理人之證詞有間，故無法由原告法定代理人片面之證言，認定兩造間確實有達成追加工程款之合意。
⒊原告雖提出其法定代理人與甲○○之錄音帶譯文，證明兩
造間確實有達成追加工工程款之合意，並證明甲○○於本院之證言不實在。然查，綜觀前開兩人對談之過程中，均由原告法定代理人主動提及900萬元部分，並一再詢問甲○○是否確定該金額，甲○○雖曾應諾稱「對呀」、「嗯」等語，然卻從未主動向原告法定代理人論及被告有同意以900萬元結算追加工程款。況以甲○○於前開電話交談時，主動發言部分，所為之言論包括「因為我講實在是當時你們兩個談得時侯是你直接到公司找他談，但你談得怎麼樣我這裏不清楚啦」、「我只能跟你講因為當時你兩個談得時侯我不在場嘛」（見本院卷第1宗第211頁），顯見甲○○並無法確定原告法定代理人是否與被告已達成合意。另甲○○亦提及「我想應該最主要是要回到結算的部份啦，因為我，我個人的立場裏面是依合約來辦啦，那至於說他跟你有沒有另外談定的那些東西的話，這個．．．以我的立場我真的不方便去講什麼啦」（見本院卷第1宗第212頁），顯見甲○○處理本件追加款之立場，仍依合約規定辦理，核與其於本院證稱原告所云約900萬元是以暫編款之方式辦理付款，至結算時，尚須依被告與業主（營建署）議定之單價計算，係屬相符。況如依據前開錄音帶譯文完整對話內容之前後文觀之，甲○○一再勸諭原告法定代理人「再試著談談看」、「你們當初談的過程啦，當時談的過程我是比較沒有碰啦，...我是覺得說你可以再找他，找他再去談一次啦，因為這種東西最後你還是要跟他談啦」（見本院卷第1宗第213、214頁），倘兩造間就追加工程款已達成900萬元之合意時，斷無再由甲○○建議原告法定代理人再與被告洽談之必要，應認甲○○於本院之證詞並無原告所稱不實在之情事。
⒋況依系爭工程契約書第15條第1點第3項第2款規定：「新
增工程項目者，增加數量以甲乙雙方議定協定後與業主議定之單價計算。」。原告法定代理人自承業主之單價於93年11月間並未議定，倘業主尚未確定工程總價時，原告卻主張當時兩造已議定追加工程款云云，顯難採信，自應認證人甲○○證稱係以暫編款之方式辦理付款，應屬可信。綜上，原告無法證明兩造間關於追加款之工程已達成以900萬元計算之合意，故本件系爭工程款之追加、減後並非如原告所稱之3,255萬元。
⒌系爭工程中關於風機控制盤，依工程合約書內詳細表第8
頁所載，原約定要做16組，每組5,096元，共81,536元（見本院卷第1宗第41頁），被告否認原告就此部分有為施作，故應扣除此部分款項，自應由原告就得請求此部分工程款之有利於己之事實及積極事實負舉證責任。經查，原告雖提出其曾向被告請款之請款單為證，然此請款單係為原告單方面製作，不足因原告曾出具請款單遽認定原告確實有施作之事實。況依據被告製作之工程結算明細表中，針對之廠商為訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）， 項次肆 之「消防設備及管路工程部分」，原契約金額為記載為0元、結算結果為56,056元，另關於細項之說明則為「風機控制盤」「單價5,096元」「原契約數量16」「結算結果數量11」「結算結果金額56,056元」（見本院卷第2宗第125、126頁），顯見被告確實曾委由茂晉公司追加施作風機控制盤，且此部分原契約數量、單價均與兩造間工程合約書內詳細表所列相同，倘原告確實有施作時，被告斷無再委請茂晉公司施作之必要。另本件被告並非逕行扣除系爭契約所約定之81,536元，而僅扣除經追、加減後實際上原告實際上應施作之56,056元部分，自應認被告倘原告確實有施作風機控制盤，其不會就此部分工程款拒絕支付之辯解，應屬可採。此外，原告亦無其他積極證據足資證明確實有施作此部分工程，自應扣除此部分之工程款。
⒍系爭工程合約第15條就兩造間之工程變更有明確規範，其
中第1項之第3款第2目規定「本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權利，乙方不得異議。變更設計後各項各款即規定變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：2.新增工程項目者，增加數量以甲乙雙方議定及與業主議定之單價計算。」（見本院卷第1宗第14、15頁）。查，系爭工程業主最後議定之單價已如被告95年7月5日庭呈之明細表中（見本院卷第1宗第141至144頁），系爭工程關於水電消防工程費部分經追減5,282,934元，追加12,309,204元，故追加減後之工程款為28,168,103元（見本院卷第1宗第144頁，項次肆結算結果金額欄），如扣除原告未承做系爭工程內之風機控制盤之工程款56,056元部分後，系爭工程經追加減後之工程款為28,112,097元（計算式：28,168,103－56,056＝28,112,097）。
另關於「環境污染劑及交通維護費」、「承商管理及利潤」、「勞工安全衛生費」及「工程品管費」，依其原工程款之比例追加減後之金額分別為56,082元、601,453元、56,082元及56,082元，此4部分金額加上追加減後之工程款合計為28,881,796元，再加上5％之稅金1,444,090元，故合計之金額為30,325,886元。再扣除追加、減後之契約總金額30,325,886元2％計算之保固金606,518元（原告業已表明此部分待保固期滿後再向被告請求）後，本件原告得向被告請求之工程款金額為29,719,368元（計算式：30,325,886－606,518＝29,719,368）。
（二）本件是否有被告辯稱應扣除原告因違約情事而扣款220,500元：
原告否認有原告所稱之違約情事，認本件被告咨意扣款220,500元，故自應由被告說明原告有何違約而得扣款之處。被告雖稱伊於95年3月14日、24日及4月7日接獲內政部營建署北區工程處工程保固缺失會勘通知，被告曾於95年4月13日、14日、17日共3次發函依告原告改善缺失，但原告不予理會，被告乃另行僱工完成修繕，花費25,000元。
復於95年6月、7月7日、13日接獲營建署通知保固缺失會勘紀錄，被告曾於95年6月27日、7月13日、17日發函催告原告履約，但原告拒絕，被告乃自行僱工完成，花費40,458元。除上開合計花費65,458元外，另尚有其他扣款資料，因文件及傳票繁多，無法即時提出云云。並提出營建署函文、被告催告原告修繕之存證信函、原告函覆之存證信函等件為證（見本院卷第2宗第13至第81頁）。然查：
⒈依據內政部營建署北區工程處開會通知單上所記載開會事
由，均為系爭工程「保固缺失會勘」，並非為系爭工程施作期間有何未合於系爭契約約定事項，而須立即改作之部分，故被告所稱修繕費用之支出均係屬保固責任之問題。⒉而關於系爭工程之保固責任，依約應提撥工程款2％為保
固金，並規定凡在保固期限，因系爭工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，非屬故意或正常零件耗損者，應由原告免費無條件修復，如經通知被告逾期不為修復者，被告得動用保固保證金逕為處理，有不足得向原告求償（見本院卷第1宗第29、30頁）。如以經追加、減後之契約總金額30,325,886元計算2％，系爭工程之保固金金額為606,518元，原告業已表明此部分待保固期滿後再向被告請求，已非在本件起訴請求之範圍內，而被告辯稱原告前開應扣款220,500元部分，除未能檢具全數扣款單據外，以本件被告所提出之40,458元之扣款單據部分，既均屬原告應負擔之保固責任部分，依約本得由原告未請求之保固保證金扣除，而被告得據以主張扣款之金額既未逾系爭工程之保固金總額，自無由原告得請求之工程款扣除之必要。
（三）被告是否得以業主尚未編列預算致無法給付工程款為由，要求原告分攤保留款10,426,324元之3％，即312,790元，而就此部分拒絕給付：
被告雖以系爭契約書第16條第1項第1款之規定辯稱，被告於接獲業主估驗款10內方有給付原告工程款之義務，系爭工程中，因業主營建署預算不足，共保留了10,426,324元追加工程款尚未編列預算，在此範圍內工程款，承包廠商應俟業主編列預算並給付予被告，原告始有請求權云云。然系爭契約書第16條第1項係針對估驗款之規定，其中第1款規定：「本工程自開工日起，每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方同時提出業主及甲方估驗明細單及附工程進度照片，經甲方工程司轉業主核符簽認後，除另有規定外，甲方於接獲業主估驗款10日內給付乙方該期完工程價值90％工程款。」（見本院卷第1宗第15頁）。前開約款，係為免除倘原告需待工程全數完成後，方得請求工程款時，恐造成公司營運上資金之壓力，故透過契約自由原則，變更民法上關於承攬報酬係為後付之約定，而於工程尚未全數完工時，得依據工程進度而每半個月請款一次，同時為避免原告預支工程款項即對於尚未施作之部分亦同時請款，故方同時規範有「估驗」之問題。倘系爭工程業已全數施作完畢後，即屬系爭工程約定之工程款之請求部分，自無受本條估驗款請款之限制。況依據債之關係相對性原則，本件兩造間之契約關係，原告如已施作完畢被告本應依約給付工程款項，被告斷無從以業主未編列預算為由，拒絕付款，故被告執此認原告分攤保留款10,426,324元之3％，即312,790元不得請求，顯屬無據。
五、綜上所述，原告既不能證明兩造間就追加、減之工程款已達成900萬元之合致，自應認本件經追加、減後之工程款金額為30,325,886元，如扣除2％之保固金606,518元及原告已領取之工程款29,186,048外，被告尚有工程款為533,320元未給付（計算式：30,325,886－606,518－29,186,048＝533,320），故原告請求被告給付工程款533,320元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月31日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，自應准許。至原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年12月13日
民事第四庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月13日
書記官楊湘雯附錄：
民事訴訟法第392條（附條件之假執行或免為假執行之宣告）法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。