臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第88號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年侵訴字第88號刑事判決

裁判日期：民國102年08月27日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度侵訴字第88號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張言禎選任辯護人劉繼蔚律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第27267號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、緣乙○○於民國（下同）101年8月初，經由「尋夢園」網路聊天室認識甲○（即代號為0000-000000號之女子，下稱：甲○，00年0月生，真實姓名、年籍等均詳卷），2人進而相互聯絡、聊天，乙○○並邀約甲○見面，經甲○應允後，2人相約於101年8月17日，在臺中市五權國中前見面，2人見面後，乙○○復邀約甲○一同前往設於臺中市○區○○○街○○○號7樓之「U2MTV」觀看影片。詎乙○○明知甲○係未滿14歲之女子，竟仍基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於同日13時30分許，在「U2MTV」A-02包廂內，於未違反甲○意願之情形下，先親吻甲○嘴巴，復以手撫摸甲○胸部及陰部，再褪去甲○及自身褲子，並以其陰莖插入甲○陰道內抽動，然因甲○表示很痛，乙○○遂停止且將其陰莖抽出，2人即各自穿上褲子並繼續觀看影片，待影片結束後，乙○○又提議繼續觀看另一影片，經甲○應允後，2人復共同選取另一影片觀看，詎乙○○仍賡續前揭與未滿14歲之女子為性交行為之接續犯意，在上開包廂內，於未違反甲○意願之情形下，以嘴親吻甲○胸部後，褪去其2人褲子，繼而以其陰莖插入甲○陰道內抽動，然因甲○仍表示很痛，乙○○遂罷手。嗣因甲○之母乙女（即代號為0000-000000A號之女子，下稱：乙女，真實姓名、年籍等均詳卷）於其後常接獲乙○○以所持用之行動電話撥打甲○住處市內電話之來電，然一經其接聽旋即掛斷，已察覺有異；復於同年9月1日晚間，見該電話號碼又再次來電，並與甲○通話，乃予以監聽，聽見乙○○提及欲脫光衣物與甲○抱在一起等情，遂知有異，待其2人通話結束後，旋加以追問甲○，因而查悉上情，並報警處理。
二、案經甲○及甲○之母乙女訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲○及其母親乙女之姓名僅各記載代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵卷密封證物袋內所示），先予說明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。再按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參）。
是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。查本案被害人甲○為未滿16歲之人，自不得令其具結，先予敘明；被告之辯護人雖對被害人
甲○於偵訊中證述之證據能力聲明異議，然被告及其辯護人均未爭執檢察官在上開偵訊時有何不法取供之情形，且未釋明被害人甲○於偵查中之證述有何顯不可信之情事，本院復查無事證足認被害人甲○於偵查中受有不當外力干擾之情形，堪認被害人甲○於偵查中之證述客觀上並無顯不可信之情況。又被害人甲○已於本院審理時以證人身分到庭證述，經辯護人為反對詰問，且使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，業已踐行合法調查證據程序，依上開判決意旨，被害人甲○於偵查中之證述自具有證據能力，辯護人此部分所辯，當難認有據。
（二）次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，當有證據能力。
（三）復按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之「U2MTV」現場照片，乃以科學、機械之方式，對被告為性交行為之場所，所為忠實、正確之紀錄，且係由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，並與本案待證事實具有自然關連性，復經依法踐行其調查程序，自有證據能力。
（四）再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
（五）另本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
（六）至辯護人以被害人甲○於警詢中之證述為審判外之陳述，而認不具證據能力乙節；按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度臺上字第4365號判決要旨參照）。
查被害人甲○已於本院審理時到庭證述，且其於本院審理時證述之內容復與其警詢中之證述均相符，參酌上開判決要旨，其於警詢中之陳述自無刑事訴訟法第159條之2所定例外得作為證據之情事，爰不以之為本案實體認定之依據，均先予敘明。
三、訊據被告固坦承有於上揭時間，與被害人甲○前往「U2MTV」A-02包廂內觀看影片2部，並有與被害人甲○親吻之事實，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊與甲○在包廂內看第二部影片時，伊有依甲○之要求，幫其脫外褲，伊認為甲○想要與伊發生性行為，但伊故意嚇唬甲○說做這件事會很痛，甲○表示會怕痛，伊2人就沒有再繼續，而伊之後會傳曖昧簡訊予甲○，是因為甲○會在電話裡面自慰給伊聽，伊認為其想要與伊發生性行為，所以才傳曖昧簡訊給其，另伊不知道甲○是否未滿14歲，伊只知道其是國二升國三的學生云云。辯護人則為被告辯護略以：本件僅有被害人甲○之單一指述，然被害人甲○於警詢中並無法指認被告，被害人甲○既稱想與被告為男女朋友，又約出見面，甚且據其所稱兩人有親密行為，且當日兩人才甫見面，其對被告之印象如此不清晰，即非無疑；又被害人甲○對被告當日行為之描述，如對有無使用保險套、有無射精一節，均稱「不知道」，然依被害人甲○所述「我當時躺著」等語，雙方應係正面相對，對於射精或穿戴保險套之動作應能有所覺察，對此重要內容說詞不清並稱「因為包廂裡面很暗」，然姑不論此部分包括身體之觸覺及動作之感官，非全然仰賴視覺，就當時包廂內播放電影，螢幕即提供充分光源等情，其陳述亦非全然無疑；再就被告穿戴特徵部分，被害人甲○稱被告右手有戴錶、穿著紅色內褲云云，然被告係左手戴錶，且內褲並非素面，就花紋部分之特徵均未提及，是否確為親眼所見，並非無疑；再依被害人甲○稱「我媽就很生氣，之後我媽叫我將他騙出來，後來就有看到他知道他是誰」等語，被害人甲○既係將被告「騙出來」，其等是否係有所圖謀，亦有疑竇；另就被害人甲○之處女膜驗傷部分，姑不論驗傷時間據事件發生已有數周，究否與被害人甲○所指有直接關聯，已非無疑？又上揭採證既非侵害當時，則採證以傷口之外觀為已足，並無經期間不能鑑驗之情事，究為何須待「經期過後再去採證」，被害人甲○等人恐有故意拖延鑑驗時間之情，則鑑驗結果為陳舊性傷害，是否為拖延所致？於9月2日時仍屬新傷猶未可知，倘屬新傷，則似非相距兩周之所指犯罪時間所造成，均有所疑問；從而，被害人甲○之說詞前後容有諸多疑義，尚非全無瑕疵可指，自不能逕採為被告有本件犯罪之證明云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被害人甲○於偵訊中及本院審理時證述略以：伊曾於101年暑假期間上網於聊天室結交網友，伊與被告是在「尋夢園」網路聊天室認識的，被告知道伊未滿14歲，伊有告訴被告伊是13歲，本件案發當日是伊2人第一次相約見面，是被告打電話約伊出去，伊於約定當天先到五權國中校門口等被告，被告騎機車來載伊，之後被告提議要去MTV看電影，被告有跟伊說是包廂式的，因伊沒去過，就想說去看看，進入MTV後由服務生帶伊等進入包廂內，包廂中間有一張桌子，桌子後面有一張很像床的沙發，服務生把飲料端進來後就出去，除伊等出去第二次選片時，服務生有再進入包廂換飲料外，其他時間都沒有人進來包廂；當日伊等進入包廂後，伊原本是坐著，被告叫伊躺下來，並要伊躺下去一點，然後被告開始親吻伊的嘴巴，又開始往下摸，有摸伊胸部，然後繼續摸到伊下體，被告再幫伊脫掉內褲及外褲，他自己也有脫掉褲子，但沒有脫掉上衣，然後被告把伊雙腳弄開，把他的生殖器放進伊的生殖器裡，伊記得他的身體有往前、往後動，伊覺得很痛，有跟被告說伊很痛，被告就停下來，並將他生殖器拔出來，之後，伊就馬上穿起褲子，被告則手搭著伊肩抱著伊，伊繼續看電影，被告後來就睡著了，當次被告應該沒有射精，在過程中伊只有說很痛，沒有反抗；被告一直睡到第一部影片快結束時才醒來，被告問伊是否要看第二部影片，伊回稱可以，伊2人就走出包廂去挑選第二部影片，伊2人挑好片子進入包廂開始看影片後，又發生第二次性關係，該次被告的生殖器也應該有插入伊生殖器，因為這次之後伊有去上廁所，發現陰部有流血，被告亦有親吻伊胸部，看完第二部影片後，被告載伊到家附近，伊就回家，當日有下雨，被告有帶伊去買雨衣，伊有穿回家，媽媽有詢問是何人帶伊返家？伊告訴媽媽是朋友的父親載伊回家，之後，被告還有送伊1支手機以方便2人聯絡之用；伊與被告交往的事，後來是因伊手機沒電，所以與被告以家裡電話通話時，被媽媽發現，當時被告本來打電話約伊去其他地方玩，並叫伊騙媽媽說是跟朋友於下課後出去，但伊不想要，然後被告又說要與伊裸體抱在一起，被媽媽聽到，後來伊下樓時，媽媽就問伊，並要伊把被告約出來談，伊當天晚上就再用家裡電話打電話給被告，約他隔天中午在五權國中碰面；被告除打電話給伊外，還有傳想要與伊做愛的簡訊給伊，簡訊內容伊已刪掉，偵卷密封袋第14頁以下之簡訊翻拍照片所示之簡訊內容伊不太有印象，但該等簡訊是傳至伊所持有之手機等語綦詳（見他字卷第16至17頁、本院卷第75至84頁筆錄）；核與被害人甲○之母乙女於本院審理時所結證稱：伊之前並沒看過被告，也不知道伊女兒有跟被告外出，後來是因聽到他們的通話才發現；那段期間，伊常常接到尾數是128號的電話，但伊一接起來就掛斷，於101年9月1日晚上，伊又看到這個電話號碼的來電，伊就開始監聽，伊聽到被告問伊女兒說穿什麼顏色的內衣？他要帶她去買，之後又一直問伊女兒有沒有想他？還說要脫光光跟伊女兒抱在一起，也有聽到他叫伊女兒老婆，伊就覺得一定有問題，等他們通話完之後，伊就把女兒叫下來詢問，且那段期間，伊女兒曾跟伊說她月經沒有來，伊又聽到上開對話，伊就覺得一定有發生什麼事情，伊女兒才說被告有欺負她，伊就先買驗孕棒讓伊女兒檢驗確認沒有懷孕後，要伊女兒打電話約被告出來隔天見面；翌日9月2日見面時，伊先生問他時有打他一下，被告剛開始不承認，之後他有承認有過一次，被告當場亦有說他跟他老婆感情不好，喜歡伊女兒，想跟她做男女朋友的話，而伊於9月2日亦有帶伊女兒去醫院驗傷，但伊女兒剛好那天月經來，醫生要伊等伊女兒經期結束後再去驗，因醫生說月經來時有血沒有辦法驗；另伊女兒曾有一次穿雨衣戴安全帽回來，伊有問她說為何會有安全帽？她說是朋友的父親載他回來，那次應該是他們第一次出去發生關係的時候等語相符（見本院卷第85至86頁筆錄）。參以被害人甲○於案發後經行政院衛生署臺中醫院診斷，確發現被害人甲○之處女膜於4、6點鐘方向有陳舊性裂傷乙情，有行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可佐（附於偵卷密封證物袋內）；而被告亦確有於101年8月27日、同年月30日，以其所持用之行動電話，發送內容為「老婆妳想跟我做愛嗎？」、「妳想跟我愛愛嗎？」等簡訊予被害人甲○所持用之行動電話等情，有被告所持用之行動電話簡訊發送紀錄之翻拍照片在卷足憑（附於偵卷密封證物袋內），此外，復有「U2MTV」現場照片4張（附於偵卷第32至33頁）、被告所持用之臺灣大哥大行動電話資料查詢、被告送予被害人甲○所持用之亞太電信行動電話資料查詢（以上均附於他字卷密封證物袋內）可資佐證，堪認被害人甲○之上開證述洵屬有據，應堪採信。
（二）被告及辯護人雖以前詞置辯，然：
1、本件係因被害人之母於本件案發後常接獲被告以其所持用之行動電話撥打其等住處市內電話之來電，且一經其接聽旋即掛斷，因而察覺有異，復於101年9月1日見被告又以其行動電話撥打其等住處之市內電話予被害人甲○聯繫，乃監聽其2人通話，聽見被告表示欲脫光衣物與被害人甲○抱在一起等語，遂向被害人甲○追問，被害人甲○方吐露上情乙節，業據被害人甲○之母乙女證述明確，核與被害人甲○證述之情節亦相符，並有上開被告所持用之臺灣大哥大行動電話資料查詢及被告送予被害人甲○所持用之亞太電信行動電話資料查詢可佐，足見本件並非被害人甲○主動告知其母上情，已難認被害人甲○有何刻意設詞誣陷被告之情事；況本案為乙女發現後，被害人甲○深覺其讓父母傷心很對不起父母，並覺得很難過，而其母則因擔心學校同學會起疑，造成被害人甲○傷害，而一度拒絕學校介入輔導被害人甲○等情，亦有被害人甲○之學校輔導紀錄（附於本院卷第32至34頁）及社工進行性侵害案件減述評估時對被害人甲○所為之身心創傷評估（附於偵卷密封證物帶內）等資料足憑，是依上情觀諸，衡情被害人甲○及其母乙女亦應無甘以自毀被害人甲○名節之事，而誣指被告涉有上開犯行之可能，此外，復無事證足認被害人甲○及其母乙女有何構詞誣陷被告之動機，益徵被害人甲○之上開證述確信而有徵，堪予採信；辯護人空言質疑被害人甲○及其母是否另有所圖謀云云，要屬無稽，自無足採。
２、又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。且依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度臺上字第1961號判決意旨參照）。查本件被害人甲○於警詢中雖就被告為上開犯行時，有無射精乙節供稱不知道等語（見他字卷第6頁筆錄）；然被害人甲○迭於警、偵訊中及本院審理時均堅指被告確有於上開時、地，對其為性交行為乙情，且被害人甲○歷次證述被告對其為性交行為之情節均相符，足見被害人甲○就被告有上開犯行之基本事實陳述均屬一致，依前揭裁判意旨，要難僅因被害人甲○於警詢中無法明確指述被告為本案犯行時有無射精乙節，即遽認被害人甲○之證述不可採信；況被害人甲○於本件案發時，僅為甫滿13歲之幼女，有其年籍資料可按，且被害人甲○於本院審理時明白證述其於本案之前未曾有性行為乙節（見本院卷第83頁背面筆錄），則被害人甲○無法明確證述被告於為本件犯行時有無射精乙節亦難認有何顯悖於常情之處，要無從依此而認被害人甲○之上開證述有何瑕疵。至辯護人另以被害人甲○於警詢中無法明確指認被告為何人及所陳被告當日穿戴手錶、內褲之情形與被告所述不同等節而認被害人甲○所述有所瑕疵云云；然被告已自承於上開時、地，確有與被害人甲○見面，並有於包廂內脫掉其長褲，且當日係其2人第一次見面，其2人僅曾見過2次面等情（見本院卷第24、90頁筆錄），則被害人甲○縱有辯護人所指上情，亦僅能認被害人甲○或因與被告見面次數尚少，或因記憶不清，而無法明確指認被告或詳為描述被告於案發當日之穿戴，亦無從因而認被害人甲○之上開證述有何瑕疵；又辯護人以被害人甲○於警詢中就其所指被告為上開犯行時有無戴保險套一情陳稱不知道等語，而認其證述有所可疑云云，然被害人甲○於警詢中已明白證述被告於行為時並無使用保險套等語（見偵卷第20頁警詢筆錄），辯護人以此置辯自屬無據；是以，辯護人以上開情詞而認被害人甲○之證述顯有瑕疵云云，均屬無稽，要無從據此而認被害人甲○上開證述有何不可採信之處。
３、再證人乙女於101年9月1日晚間查悉上情後，雖於同年月7日方帶同被害人甲○前往醫院進行驗傷診斷，然證人乙女於本院審理時已明白結證稱其於101年9月2日即曾帶被害人甲○至醫院驗傷，但因當日被害人甲○月經來潮，醫生囑咐待被害人甲○經期結束後再前往驗傷等情，核與被害人甲○於101年9月2日警詢中所述相符（見偵卷第21頁筆錄），參以行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上確載明被害人甲○最近一次月經時間為101年9月2日，復衡以女性月經來潮，因有經血之故，確有影響驗傷診斷之虞，足徵證人乙女上開證述並非無稽，應堪採信，是辯護人空言臆測被害人甲○及其母乙女有故意拖延鑑驗被害人甲○所受傷勢云云，自難認有據。又被害人甲○於本院審理時已明白證述其於本案之前未曾有性行為，且於案發當日被告為上開行為後，有發現其陰部流血等情；參以被害人甲○否認曾與其他網友外出乙節（見本院卷第81頁背面筆錄），且依其所持用行動電話之雙向通聯紀錄所示：被害人甲○自101年8月23日起至同年9月2日止，除有以該電話與被告所持用之行動電話相互聯繫外，並未曾以該電話與其他人聯繫，亦難認被害人甲○於案發期間另有與他人交往之情事，是辯護人空言質疑被害人甲○經驗傷診斷之傷勢與本案是否有直接關聯云云，亦難認有據，故辯護人以前揭情詞而認卷附之被害人甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書無從為本案之佐證乙情，亦無足採。
４、至被告於本院審理時雖以前詞置辯，然其於警詢中係供稱其有問被害人甲○是否要發生性關係？被害人甲○有脫去自己內褲等情（見偵卷第13頁筆錄），其前後所供顯不相符，已難遽信；且苟被告於案發當時確無意與被害人甲○為性行為，並有故意出言嚇唬被害人甲○之情事，其豈會於事後猶一再發送上開曖昧簡訊予被害人甲○？雖被告辯稱係因被害人甲○會在電話裡對其自慰，其方傳遞該等簡訊予被害人甲○云云，然此業為被害人甲○所否認，並於本院審理時證稱：本件案發後，伊與被告電話聊天時，被告說要跟伊電愛，但伊不知道電愛是什麼，伊有拒絕，但被告仍一直煩伊，求伊與其電愛等語（見本院卷第81頁背面筆錄）；復觀諸卷附之簡訊翻拍照片，僅見被告一再發送曖昧簡訊予被害人甲○，詢問是否欲與其為性行為，而未見被害人甲○有何簡訊回應，且被告猶發送「感覺你都不關心我，也都不會主動找我，我好傷心」、「妳真的不理我嗎？」等簡訊予被害人甲○，苟被害人甲○確有被告所辯主動對被告為性暗示之舉，被告豈會傳送上開簡訊予被害人甲○？益徵被害人甲○前揭證述應較屬實，被告上開所辯應屬飾卸之詞，不足採信。另被告於本院審理時雖亦否認明知被害人甲○為未滿14歲之女子乙節，然被害人甲○於偵訊中及本院審理時均明白證述被告知道其未滿14歲一情（見他字卷第17頁、本院卷第84頁背面筆錄），且被告於警、偵訊中亦均供承其知道被害人甲○之年齡為13歲等語（見偵卷第14頁、第55頁筆錄），其於本院審理時始翻異否認明知被害人甲○未滿14歲云云，顯屬卸責之詞，亦不足採。
５、從而，被告及辯護人上開所辯均不可採，尚無從據以認被害人甲○及其母乙女之上開證述有何顯然之瑕疵，是被告確有上開對未滿14歲之女子為性交行為之事實，洵堪認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂；查本件被告既以其陰莖插入被害人甲○之陰道內，且非基於任何正當目的，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件。次查被害人甲○為00年0月生，有性侵害案件被害人與真實姓名對照表及其全戶戶籍資料查詢結果各1份可按（附於偵卷密封證物袋內），其於本件案發時為未滿14歲之女子，且此情亦為被告所明知乙節，已詳如前述，被告竟仍對被害人甲○為性交行為，核其所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
（二）又被告對被害人甲○為性交行為前，雖另有以手撫摸或以嘴親吻被害人胸部；及以手撫摸被害人甲○陰部等猥褻行為，然被告既係以性交之犯意，先為猥褻行為，繼而為性交行為，則猥褻行為應係性交行為之前置行為，不容割裂為2罪評價，是被告所為猥褻行為自應為性交行為所吸收，自無庸另論以對於未滿14歲之女子為猥褻罪。再按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪（最高法院90年度臺上字第6470號判決意旨參照）。查被告於上開時、地，先後2次對被害人甲○為性交行為，係基於單一對甲○性交行為之意思，而於同日短時間內利用同一之機會，密切、緊接以數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一之法益，依一般社會觀念，該數行為間之獨立性極為薄弱，應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，僅論以一罪為已足；原公訴意旨雖未敘及被告於上開時、地，先後對被害人甲○為性交行為2次之事實，然此部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有接續犯之一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。另被告固為已滿20歲之成年人而對於未滿14歲之少年犯罪，惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限；而刑法第227條第1項之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲為其處罰之特殊要件，故本案被告所犯上開犯行，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，亦併予敘明
（三）爰審酌被告明知被害人甲○係未滿14歲之少女，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟因其生理衝動，而不顧其已婚身分，且與被害人甲○年紀差距甚大，率而對年幼識淺之被害人甲○為性交行為，影響被害人甲○身心健全成長甚鉅，並造成其家庭莫大之困擾，所為甚有未洽；雖被告對於被害人甲○之人身自由尚且保持相當尊重，然被告為本件犯行時已年滿35歲，智識已臻成熟，且被告與被害人甲○僅第一次見面，被告即為本件犯行，其犯罪情節顯與因年輕識淺，一時情竇初開而情不自禁觸犯法律者迥然有異，被告之惡性非輕；且被告犯後猶不知坦認犯行，並一再以詆毀甲○名譽之事飾詞以辯，迄今仍未與被害人甲○及其父母達成和解，亦未取得渠等之原諒，被告犯後態度亦無從為其有利之考量，暨斟酌被告並無任何前科紀錄，素行尚佳（參其前案紀錄表）、大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（參其警詢筆錄），併審酌檢察官之具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國102年8月27日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官王品惠法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪玉堂中華民國102年8月27日本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。