裁判字號：臺灣屏東地方法院108年智簡字第25號刑事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決108年度智簡字第25號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鄭銀金上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1985號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：108年度智易字第3號），爰不經通常審判程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文鄭銀金犯商標法第九十七條後段意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程貳場次。
扣案如起訴書附表所示之仿冒商標商品及犯罪所得新臺幣壹佰陸拾元，均沒收之。
事實及理由
一、本案認定被告鄭銀金之犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄第14行關於「基於販賣仿冒商標商品之犯意」之記載應更正為「基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意」；第17行關於「以『Jin-haoLin』帳號」之記載應補充為「以『Jin-haoLin』、『YinJinJeng』帳號」；證據並所犯法條欄編號4關於「蝦皮拍賣網頁列印資料、統一便利超商交貨便服務單、代收款專用繳款證明」之記載應予刪除；附表編號3種類欄關於「項練」之記載應更正為「項鍊」，並補充「手環」；編號7之商標權人欄應補充「一號娛樂英國有限公司」；並補充「本院107年聲搜字第811號搜索票1份及被告於本院準備程序中之自白」為證據外，餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）按購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能論以販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。查本件員警為蒐證之故，而佯向被告購買仿冒商標商品，雖被告有販賣侵害商標權商品之故意，惟員警並無實際買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段，揆諸前揭說明，自不能論以商標法第97條之透過網際網路非法販賣侵害商標權之商品罪。又被告雖曾於警詢中供稱：販售仿冒商品之不法所得約新臺幣（下同）17,000元等語（見警卷第8頁），然遍查全卷亦無其他積極證據資料可茲佐證被告確實已售出且所販賣者亦為侵害他人商標權之物，自難單憑被告之自白，遽認被告已有透過網際網路販賣侵害商標權商品既遂之行為。是核被告所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。又被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨參照），被告自民國107年4月某日起至107年9月13日為警查獲時止，於社群網站意圖販賣而陳列侵害商標權之商品，其主觀上出於一個犯意，客觀上具有反覆、延續實行之特徵，在法律評價上應認屬包括的一行為，僅論以一罪。被告以一行為而侵害數商標權人不同之商標權，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷，僅論一罪。
（三）爰審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告犯行造成商標權人等蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，被告未能正視商標權人之權益，為圖販賣而陳列仿冒商標商品營利，所為實有不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，並已與部分告訴人（阿迪達斯公司、彪馬歐洲公開有限責任公司、一號娛樂英國有限公司、 艾須特貝克戴維 斯有限公司、固喜歡固喜公司、 克麗絲汀迪奧高 巧股份有限公司、埃爾梅斯國際、法商 路易威 登馬爾悌耶公司）達成和解，有上開公司提出之刑事陳報（一）狀、刑事陳報狀各1份暨和解契約書7份（見本院卷第93至104頁、第121頁）在卷可參；兼衡其犯罪動機、手段、非法陳列侵害商標權之商品數量、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，誤蹈法網，又其犯後已坦承犯行，並與部分告訴人達成和解，有如前述，深具悔意，諒其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信其應無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間內應參加法治教育2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如起訴書附表所示之仿冒商標商品，均應依商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
（二）又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38之1條第1項、第5項、第38之2條第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查扣案之現金250元係員警為蒐證而向被告購入仿冒固喜歡固喜公司商標之髮束1件之對價，對被告而言雖屬販賣侵害商標權商品未遂而未加處罰（詳述如前），但被告該次販賣而取得之價金，仍不失為被告本件犯行之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，惟被告已與告訴人固喜歡固喜公司達成和解，有前揭和解契約書在卷可稽，是本案若仍諭知沒收或追徵被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，而與比例原則有違，亦有悖於犯罪利得沒收屬「類似不當得利之衡平措施」之本質（刑法第38條之2修正理由參照），顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收被告上開犯罪所得；至扣案之現金160元係員警為蒐證而向被告購入仿冒香奈兒公司商標之髮夾、髮箍各1件之對價，被告該次販賣而取得之價金160元為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。另起訴意旨認被告另有售出仿冒商標商品，獲有未扣案之犯罪所得（起訴意旨未敘明具體金額），惟遍查全卷尚無證據資料可茲佐證被告確實已售出且所販賣者亦為侵害他人商標權之物，自難單憑被告之自白，遽認被告已有透過網際網路販賣侵害商標權商品既遂，亦為本院認定如前，是起訴意旨認應予沒收被告未扣案之犯罪所得，容有未洽。
（三）被告用以連結網際網路而透過網路陳列侵害商標權商品所使用之電腦設備，並無證據顯示為被告所有，且未扣案，亦非違禁物，爰不予諭知沒收或追徵，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官潘國威、高永翰到庭執行職務。
中華民國108年11月29日
簡易庭法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國108年11月29日
書記官黃佳惠附錄本判決論罪科刑法條全文商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
【附件】臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第1985號被告鄭銀金上列被告因違反商標法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、鄭銀金明知如附表所示之商標圖樣，係由分別由附表所示之商標權人，向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記獲准，取得使用於髮夾、飾帶、髮飾帶、束髮巾、髮箍、髮束、項鍊、耳環等物品，而上開商標現均於商標權期間內，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得意圖販賣而陳列使用相同或近似本案註冊商標之同一或類似商品（下稱仿冒商品），又明知合法使用本案註冊商標圖樣之商品在國內市場行銷甚廣，具有相當聲譽，為一般消費大眾所熟知，如未經商標權人同意或授權而販賣仿冒商標商品，將致消費者混淆誤認，並足生損害於附表所示之商標權人之商標權。詎鄭銀金先於民國107年4月間，透過社群軟體FACEBOOK向真實姓名年籍不詳之賣家，以每件新臺幣（下同）15至250元價格購入繪有上開如附表所示商標之仿冒商品，再基於販賣仿冒商標商品之犯意，未經上開公司同意或授權，自107年4月間至107年9月13日，在其位在屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處，使用電腦連結上網，至社群軟體FACEBOOK網站，以「Jin-haoLin」帳號，以每件20至300元不等販售附表所示之仿冒商品，意圖販賣而公開陳列予不特定之人，並因而致消費者有混淆誤認之虞。嗣因警方於107年9月13日13時34分許，持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票，至鄭銀金上揭住處實施搜索，並扣得如附表所示之仿冒商品及犯罪所得410元，始查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告鄭銀金於警詢及偵查│被告坦承自社群軟體│││中之供述│FACEBOOK向真實姓名年籍不││││詳之人購入如附表所示物││││品，意圖販賣並於社群軟體││││FACEBOOK，以「Jin-hao││││Lin」帳號進行陳列。│├──┼───────────┼────────────┤│2│經濟部智慧財產局商標資│1.附表所示之仿冒商品使用│││料檢索服務列印資料20│之商標圖樣，均尚在商標│││份、香港商薈萃商標協會│權期限內之事實。│││有限公司鑑定意見書3│2.扣案之仿冒商品，明顯低│││份、貞觀法律事務所鑑定│於市價之事實。│││報告書7份、路易威登馬││││爾悌耶公司鑑定報告1││││份、萬國法律事務所侵害││││商標權真仿品比對報告1││││份、台灣耐基商業有限公││││司產品鑑定書1份、恒鼎││││知識產權代理有限公司鑑││││定報告書1份││├──┼───────────┼────────────┤│3│內政部警政署保安警察第│扣得如附表所示物品之事實│││二總隊刑事警察大隊偵三│。│││隊搜索扣押筆錄、扣押物││││品目錄表、扣押物品收據││││各2份││├──┼───────────┼────────────┤│4│社群軟體FACEBOOK帳號│證明被告有於該網站上拍賣│││「Jin-haoLin」直播網│仿冒商品之事實。│││頁截圖12張、全家便利超││││商股份有限公司代收款繳││││款證明1份、郵政自動櫃││││員機交易明細表1份、便││││利超商交貨便服務代碼查││││詢結果1份、全家便利超││││商股份有限公司訂單編號││││查詢寄件人資料1份、通││││聯調閱查詢單1份、扣押││││物品照片5張││││蝦皮拍賣網頁列印資料、││││統一便利超商交貨便服務││││單、代收款專用繳款證明││└──┴───────────┴────────────┘
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。本件被告在密接之時間內，以同一之方式，持續反覆販賣仿冒商標之商品，顯係基於單一之決意，依一般社會通念，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，僅成立集合犯之包括一罪。
三、核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪嫌。另被告意圖販賣而輸入、持有侵害商標權商品之低度行為，均為陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告自107年4月間某日某時許起至為警查獲止，其意圖販賣而陳列侵害商標權之商品未間斷，其主觀上出於一個犯意，客觀上具有反覆、延續實行之特徵，在法律評價上應認屬包括的一行為，僅論以一罪。被告以一行為而侵害數商標權人不同之商標權，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷，僅論一罪。又扣案如附表所示物品，均係本件侵害商標權之物品，請依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。未扣案被告犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣屏東地方法院中華民國108年4月10日
檢察官陳盈辰本件正本證明與原本無異中華民國108年4月16日
書記官徐壽延附錄本案所犯法條全文商標法第97條後段（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表：
┌──┬─────────┬───────┬─────┬───┬───────┐│編號│品名商標│商標權人│種類│數量│侵害商標審定號│├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│1│CHANEL圖樣商標│香奈兒股份有限│髮箍、髮帶│851件│00000000、0009││││公司│、髮束、髮││7526│││││夾、項鍊、│││││││耳環│││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│2│GUCCI圖樣商標│固喜歡固喜公司│髮箍、髮帶│503件│0000000、01483│││││、髮夾││313│├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│3│HERMES圖樣商標│埃爾梅斯國際│髮束、項練│55件│00000000│││││、耳環、│││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│4│Dior圖樣商標│克麗絲汀迪奧高│耳環│2件│00000000││││巧股份有限公司││││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│5│ADIDAS圖樣商標│阿迪達斯公司│髮箍、髮束│29件│00000000│├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│6│PUMA圖樣商標│彪馬歐洲公開有│髮束│8件│00000000、0008││││限責任公司│││7446│├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│7│佩佩豬圖樣商標│艾須特貝克戴維│髮夾、髮束│35件│00000000││││斯有限公司││││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│8│LV圖樣商標│ 路易威登馬爾悌 │髮夾、髮束│139件│00000000、0776││││耶公司│、項鍊、耳││128、00000000│││││環、髮箍、│││││││髮帶│││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│9│HELLOKITTY圖樣商│三麗鷗股份有限│髮束、髮夾│63件│00000000│││標│公司││││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│10│NIKE圖樣商標│耐克創新有限合│髮束│81件│00000000││││夥公司││││├──┼─────────┼───────┼─────┼───┼───────┤│11│YSL圖樣商標│伊芙聖羅蘭公司│耳環、髮束│28件│00000000、0077│││││││2734│└──┴─────────┴───────┴─────┴───┴───────┘