裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1430號刑事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1430號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳桂屏選任辯護人蕭隆泉律師
米承文 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第3023號，中華民國102年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第26491、26977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳桂屏曾因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，於民國99年9月30日易科罰金執行完畢，已知悉 海洛因 、 甲基安 非他命係毒品危害防制條第2條第1項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法販賣或持有，竟仍分別基於意圖販賣第一級毒品海洛因（附表編號1至4）、第二級毒品甲基安非他命（附表編號4至9）以營利之犯意，或與 白政 宜（業經原審法院判處罪刑確定）共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡（附表編號10），以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具使用，於附表所示之時間及地點，販賣海洛因或甲基安非他命與予 蔡欽民 、 莊世彬 、 賴重 坊、 王文展 等人（各次販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表所載）。嗣於102年12月4日上午7時55分許，為警持搜索票前往陳桂屏位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號之住處執行搜索，當場查獲現金新臺幣（下同）2萬5千500元、大、小電子磅秤各1臺、夾鏈分裝袋4包、SAMSUNG廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、HTC廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）行動電話各1支、記事本1本、第一級毒品海洛因13小包（毛重
12.36公克）、第二級毒品甲基安非他命8小包（毛重23.54公克）、FM2藥丸9顆（毛重2.28公克）、吸食器1批、吸食器及分裝工具1組、愷他命香菸1支等物（其另犯轉讓禁藥、施用第二級毒品罪部分，業經原審法院判處罪刑確定）。
二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送及行政院海洋巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人蔡欽民、 賴重坊 、 白政宜 於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告陳桂屏及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。又證人蔡欽民、賴重坊、莊世彬、 蔡銘昇 、王文展於警詢中之言詞陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。
㈡、復按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。卷附被告陳桂屏所持用門號0000000000號、證人蔡欽民所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，有原審法院通訊監察書在卷可憑（見警卷第22、44頁），再根據錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告及其之辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示即告以要旨之程式，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
㈢、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、論罪科刑所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查（見警卷第1頁以下、偵卷第36、37、45頁）、原審審理（見原審卷第301頁以下）及本院審理中均坦承不諱，核與證人蔡欽民、賴重坊等人於偵查中（見警卷第198、259頁以下、他字卷第42頁以下、偵卷第31至32頁）、證人莊世彬於警詢時（見原審卷第20至21頁）、證人王文展於警詢時、原審審理中（見原審卷第104至105頁、第285頁以下）、證人即同案被告白政宜於偵查中（見偵卷第44至46頁）證述向被告購買毒品之情節大致相符。復有被告陳桂屏所持有門號0000000000號行動電話及證人蔡欽民所持有門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第26、47頁以下）；並有在被告住處扣得之現金2萬5千500元、電子磅秤2臺、夾鏈分裝袋4包、SAMSUNG廠牌、NOKIA廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、海洛因13小包（毛重合計12.36公克）、甲基安非他命8小包（毛重合計23.54公克）可資佐證。而上開自被告住處扣得之海洛因13小包、甲基安非他命8小包經分別送驗，確實均含有海洛因、甲基安非他命之成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書在卷可佐（見原審卷第82至86頁）。足認被告之自白確均與事實相符，應堪置信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因處以死刑或無期徒刑、販賣甲基安非他命亦處以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告就附表所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行均已坦承屬實，業如前述，雖未扣得被告販賣予蔡欽民、王文展之海洛因，販賣予蔡欽民、莊世彬、賴重坊之甲基安非他命，無從得知販賣海洛因及甲基安非他命之數量；蔡欽民、莊世彬、賴重坊、王文展亦不知被告販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致本院無法查得販賣之實際利得若干。然海洛因、甲基安非他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合乎社會常情之認定。就附表所示證人蔡欽民、莊世彬、賴重坊、王文展均證述向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢之事實，揆諸上開說明，足認被告為本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。從而，本件事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品之犯犯行，堪以認定。
㈢、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有。核被告就附表編號1至4、10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號4至9所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品，及販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表編號4所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告與同案被告白政宜就附表編號10所示販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開如附表編號1至4、10所示販賣第一級毒品，及編號5至9所示販賣第二級毒品之犯行，均係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分論併罰。
㈣、又被告如犯罪事實欄所述之經法院為有期徒刑宣告及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑均有期徒刑以上之罪，均為累犯，除本刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，所犯各罪應依刑法第47條第1項之規定，就其餘法定本刑加重其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。其旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。本案被告就附表所示之全部犯行，曾於偵查中（見警卷第1頁以下、偵卷第36、37、45頁）及原審、本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第一、二級毒品犯行分別予以減輕其刑，並先加而後減。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明定。其立法目的在利用減刑之寬典，鼓勵販賣毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定。然倘未因被告自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，即不得執此邀本條規定之寬減。本案被告於偵查中雖曾供出其毒品來源為綽號 阿成 之男子（聯絡電話0000000000號）云云。惟檢察官就此進行偵查後，尚未能追查特定之人販賣毒品之具體事證，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年2月8日補充理由書1紙可憑（見原審卷第114頁），自無據以破獲該名綽號「阿成」之人販賣毒品可言，故本案應無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難；然被告販賣海洛因之對象僅蔡欽民、王文展2人共5次，而實際販賣海洛因之獲利亦僅約5,000元（含價值約500元之電纜線），犯罪之情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上犯案情節觀之，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認該法定刑仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑並依法遞減之。至於被告就販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告就自白販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，本院認如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故此部分應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
㈤、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，審酌第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康；惟被告於犯罪後，已在偵查及審判中坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好，且其販毒不法所得非鉅，合計所得共約9,000元（含價值約500元之電纜線）。再考量被告各次販賣毒品之所得差異，就附表編號4部分尚未收取價金，兼衡被告為高中肄業之智識程度，小康、勉持之經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，分別各罪量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑15年。另就從刑沒收部分，敍明：㈠扣案之第一級海洛因13包（驗餘淨重合計9.17公克，純質淨重合計5.9公克，含包裝塑膠袋13只，因空包裝袋尚有海洛因之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體）係被告販賣予王文展所剩餘之毒品、扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重21.6496公克、純質淨重21.2278公克，含包裝塑膠袋8只，因空包裝袋尚有甲基安非他命之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體）係被告販賣予賴重坊所剩餘之毒品，應分別於附表編號10、7之罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議亦可資參照）。再共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年度臺上字第53號刑事判決參照）。查扣案之現金25,500元，其中1,000元係本件被告獨自或與同案被告白政宜共同販賣毒品予賴重坊、王文展之所得，此業據被告供承在卷（見原審卷第298頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之；被告就附表其餘販賣第一、二級毒品，因犯罪所得之現金共7,500元（編號4部分尚未收取價款），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另未扣案由蔡銘昇交付予陳桂屏抵付購買毒品價金500元之電纜線，係被告與同案被告白政宜共同販賣第一級毒品予王文展所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，且該電纜線並未扣案，併予宣告如全部或一部不能沒收時，應予白政宜連帶追徵其價額。㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號刑事裁判參照）。查扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（原插入門號0000000000號SIM卡，惟被告否認該SIM卡為其所有，且已丟棄）、夾鏈分裝袋4包、大電子磅秤1臺係被告所有，且係供本件販賣毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第65頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（另扣案之吸食器1批、小電子磅秤1臺、毒品吸食器及分裝工具1組，為被告所有，且係供其另施用毒品所用之物，業經原審法院依刑法第38條第1項第2款宣告沒收確定）。㈣至於其餘在被告住處扣得之現金、門號0000000000號SIM卡1張、HTC廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）行動電話各1支、愷他命香菸1支等物，尚無積極證證明與本案有何關聯，自無從宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦均與被告罪責相當，並充分審酌刑法第57條各款事由，堪稱允當，應予維持。被告上訴意旨徒以原審量刑過重，執以指摘原判決不當，並無理由應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月22日晚間，在臺中市龍井區龍山國小前，販賣第一級毒品海洛因500元予蔡銘昇，蔡銘昇則交付電纜線與陳桂屏抵充價金，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件此部分既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例可資參照）。
四、訊據被告於法院審理中堅詞否認有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予蔡銘昇之犯行，辯稱：當天下午伊拿1,000元的海洛因給王文展，王文展交付現金500元，尚欠500元，晚上伊與蔡銘昇約在龍山國小見面，由蔡銘昇以電纜線償還積欠之500元等語。本件公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯嫌，無非係以被告於偵查中之自白、同案被告白政宜之供述及陳桂屏所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據，檢察官上訴意旨併引蔡銘昇之警訊之證詞佐證。惟查：
㈠、證人蔡銘昇於警詢時證稱：101年11月22日下午3時38分陳桂屏所持用門號0000000000號行動電話與00-00000000號電話通話內容是王文展與陳桂屏之通話，因伊要向陳桂屏購買1,000元的海洛因，請跟伊在一起的王文展，○○○區○○路與港南路1段的公用電話亭，撥打公用電話給陳桂屏購買海洛因，後來陳桂屏於4點多請白政宜拿來價值1,000元以夾鏈袋包裝的海洛因1小包，前來港南路1段的中油加油站給伊，當時身上只有500元，所以先拿給白政宜500元等語（見原審卷第137至138頁）；核與證人王文展於警詢時及原審審理中證述當天伊與蔡銘昇二人都難過，蔡銘昇請伊與陳桂屏聯絡，之後由白政宜到伊住家附近臺中市○○區○○路2段加油站旁之7-11超商交付1,000元之海洛因給伊，伊當場只交付500元給白政宜，並當場將海洛因交付給蔡銘昇等語（見原審卷第104至105頁、第285頁以下）大致相符；且證人蔡銘昇於警訊中完全未提及同日晚上，有再向被告購買毒品之情事。而觀諸被告陳桂屏所持用門號0000000000號行動電話與王文展所使用公用電話於該時間點之通訊監察譯文（見警卷第38頁），證人王文展當時確曾提及證人蔡銘昇要過來住處與其碰面，被告則提及會叫白政宜過去加油站與證人王文展見面（電話中王文展明白表示蔡銘昇與其在一起）。足證於101年11月22日下午3時38分許，被告指示白政宜前往證人王文展住處附近之加油站與證人王文展進行毒品交易（即附表編號10之犯罪事實），該次毒品交易係因證人蔡銘昇欲吸食海洛因，而委由證人王文展出面與被告商談交易細節，並由證人王文展交付現金500元後，向被告白政宜取得價值1,000元之海洛因1小包，證人王文展再將所取得之海洛因交給證人蔡銘昇，故證人蔡銘昇尚積欠被告500元。
㈡、又證人王文展於同日晚上7時51分許，曾再以公共電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，詢問被告何時回到住處，亦有前開通訊監察譯文可佐。而關於證人王文展撥打該通電話之緣由，證人王文展於原審證稱：當時是要拿500元給陳桂屏，1,000元是伊跟蔡銘昇一起買的，交付的500元是伊拿出拿，尚欠500元是蔡銘昇還沒有給的錢，當時再打電話就是要還陳桂屏500元等語（見原審卷第287頁），隨後證人蔡銘昇即與被告龍山國小前見面；參以證人王文展對該筆積欠被告之500元最後究竟如何清償交代不清等各情綜合判斷，證人蔡銘昇當日晚上與被告在龍山國小前見面，確有可能係為償還下午與王文展向被告購買海洛因時所積欠之500元。則被告於原審及本院審理中供稱證人蔡銘昇與伊見面後，將電纜線交付予 伊抵充 積欠之500元等語，並非無據，此亦與其於偵查中供陳確實有以電纜線交換毒品海洛因的事情一詞並無齟齬之處。準此，證人蔡銘昇當日晚上是否另有交付電纜線向被告再購買價值500元之第一級毒品海洛因，並非無疑。
㈢、再者，同案被告白政宜於偵查中雖曾供稱當天晚上證人蔡銘昇有用電線與被告在臺中市龍井區龍山國小附近交換海洛因云云（見偵卷第44頁反面）；惟其於原審審理中供稱其對蔡銘昇與被告交談內容不清楚，被告載伊到龍山國小附近，伊沒有下車，所以被告與蔡銘昇有無交易伊不清楚等語（見原審卷第263頁），可見同案被告白政宜於被告與證人蔡銘昇碰面時並未在場親眼親見，自無法得知其二人間於當日晚間有無另為毒品交易行為，尚難僅憑被告白政宜於偵查中之供詞，遽認被告有公訴意旨所指販賣海洛因予證人蔡銘昇之犯行。
㈣、至於同案被告白政宜於偵查中固曾供稱101年11月22日下午4時許，伊係交付價值500元之海洛因予證人王文展云云（見偵卷第44頁反面），然此部分之供述不僅與證人蔡銘昇、王文展所述情節不符；且白政宜於原審審理中亦改稱：伊交付王文展的量是1,000元，但只有收500元回來等語（見原審卷第201頁正反面），是被告該日下午販賣第一級毒品海洛因予證人王文展，確有未收足價金之情事，應無疑義。
五、綜上所述，本件依卷內證據資料顯示，尚無法使本院達到被告有上開販賣第一級毒品海洛因予蔡銘昇之確信，公訴意旨以被告涉犯前揭販賣第一級毒品之犯行，所為舉證仍有未足；此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品予蔡銘昇犯行，是被告此部分被訴之犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。原審法院本於審理調查結果，判決被告此部分被訴販賣第一級毒品無罪，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨未據提出任何不利被告之證據，仍執前開原審判已為論斷之證據，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國102年10月15日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳桂芬中華民國102年10月15日附表：
┌──┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及│交易過程及被告販賣│被告所犯罪名及科刑││││地點│毒品所得之財物│（含主刑及從刑）│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│1.│蔡欽民│民國101年│先由陳桂屏以其所持│陳桂屏販賣第一級毒品││││10月7日上│用門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑柒││││午11時許，│行動電話與蔡欽民所│年拾月。扣案之SAMSUN││││在臺中市沙│使用門號0000000000│G廠牌行動電話壹支、││○○○區○○路│號行動電話聯絡，雙│夾鏈分裝袋肆包及大電││││與自立路口│方談妥交易細節後，│子磅秤壹臺，均沒收。││││附近之超商│即前往左列地點，陳│未扣案販賣第一級毒品││││旁│桂屏以新臺幣（下同│所得新臺幣壹仟元沒收│││││）1,000元之代價，│，如全部或一部不能沒│││││販賣第一級毒品海洛│收時，以其財產抵償之│││││因1小包（確實重量│。│││││不詳）予蔡欽民，並││││││當場收訖價金而完成││││││交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│2.│蔡欽民│101年10月│先由陳桂屏以其所持│陳桂屏販賣第一級毒品││││12日上午10│用門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑柒││││時30分許，│行動電話與蔡欽民所│年拾月。扣案之SAMSUN││││在臺中市沙│使用門號0000000000│G廠牌行動電話壹支、││○○○區○○路│號行動電話聯絡，雙│夾鏈分裝袋肆包及大電││││與自立路口│方談妥交易細節後，│子磅秤壹臺，均沒收。││││附近之超商│即前往左列地點，陳│未扣案販賣第一級毒品││││旁│桂屏以1,000元之價│所得新臺幣壹仟元沒收│││││格，販賣第一級毒品│，如全部或一部不能沒│││││海洛因1小包（確實│收時，以其財產抵償之│││││重量不詳）予蔡欽民│。│││││，並當場收訖價金而││││││完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│3.│蔡欽民│101年10月│先由陳桂屏以其所持│陳桂屏販賣第一級毒品││││14日晚間8│用門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑捌││││時45分許，│行動電話與蔡欽民所│年。扣案之NOKIA廠牌││││在臺中市梧│使用門號0000000000│行動電話壹支（含門號││○○○區○○路│號行動電話聯絡，雙│0000000000││││「御將理容│方談妥交易細節後，│號SIM卡壹張）、夾鏈││││KTV」旁巷│即前往左列地點，陳│分裝袋肆包及大電子磅│││││桂屏以2,000元之價│秤壹臺，均沒收。未扣│││││格，販賣第一級毒品│案販賣第一級毒品所得│││││海洛因1小包（確實│新臺幣貳仟元沒收，如│││││重量不詳）予蔡欽民│全部或一部不能沒收時│││││，並當場收訖價金而│，以其財產抵償之。│││││完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│4.│蔡欽民│101年10月│先由陳桂屏以其所持│陳桂屏販賣第一級毒品││││15日晚上9│用門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑柒││││時許，在臺│行動電話與蔡欽民所│年拾壹月。扣案之NOKI││││中市沙鹿區│使用門號0000000000│A廠牌行動電話壹支（││││北勢東路六│號行動電話聯絡，雙│含門號0000000││││福公園旁│方談妥交易細節後，│三四○號SIM卡壹張）│││││即前往左列地點，陳│、夾鏈分裝袋肆包及大│││││桂屏以1,000元之價│電子磅秤壹臺，均沒收│││││格，販賣第一級毒品│。│││││海洛因1小包（確實││││││重量不詳）、以1,00││││││0元之價格販賣第二││││││級毒品甲基安非他命││││││1小包（重量不詳）││││││予蔡欽民，惟蔡欽民││││││表示先暫時欠款，迄││││││今尚未償還。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│5.│蔡欽民│101年10月│先由陳桂屏以其所持│陳桂屏販賣第二級毒品││││11日下午2│用門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑肆││││時40分許，│行動電話與蔡欽民所│年。扣案之SAMSUNG廠││││在臺中市沙│使用門號0000000000│牌行動電話壹支、夾鏈││○○路區○○路│號行動電話聯絡，雙│分裝袋肆包及大電子磅││││與自立路口│方談妥交易細節後，│秤壹臺，均沒收。未扣││││附近之7-11│即前往左列地點，陳│案販賣第二級毒品所得││││超商旁│桂屏以2,000元之價│新臺幣貳仟元沒收，如│││││格，販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時│││││甲基安非他命2小包│，以其財產抵償之。│││││（確實重量不詳）予││││││蔡欽民，並當場收訖││││││價金而完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│6.│莊世彬│101年11月│先由陳桂屏以其所持│陳桂屏販賣第二級毒品││││20日凌晨1│用門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑參││││時30分許，│行動電話與莊世彬所│年玖月。扣案之NOKIA││││在臺中市沙│使用門號0000000000│廠牌行動電話壹支（含││○○○區○○路│號行動電話聯絡，雙│門號00000000││││三鹿公園旁│方談妥交易細節後，│四○號SIM卡壹張）、││││土地公廟│即前往左列地點，陳│夾鏈分裝袋肆包及大電│││││桂屏以500元之價格│子磅秤壹臺，均沒收。│││││，販賣第二級毒品甲│未扣案販賣第二級毒品│││││基安非他命1小包（│所得新臺幣伍佰元沒收│││││重量不詳）予莊世彬│，如全部或一部不能沒│││││，莊世彬於翌日下午│收時，以其財產抵償之│││││6時許前往左列地點│。│││││交付500元予陳桂屏││││││而完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│7.│賴重坊│101年11月│陳桂屏以其所持用門│陳桂屏販賣第二級毒品││││20日上午8│號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑參││││時許，在臺│電話與賴重坊所使用│年玖月。扣案之第二級││││中市沙鹿區│門號0000000000號行│毒品甲基安非他命捌包││││自立路三鹿│動電話聯絡，雙方談│（驗餘淨重合計二一點││││公園旁土地│妥交易細節後，賴重│六四九六公克、純質淨││││公廟│坊先至陳桂屏住處交│重合計二一點二二七八│││││付500元，雙方再前│公克），沒收銷燬之。│││││往左列地點，由陳桂│扣案之現金新臺幣伍佰│││││屏販賣第二級毒品甲│元、NOKIA廠牌行動電│││││基安非他命1小包（│話壹支（含門號○九八│││││確實重量不詳）予賴│0000000號SIM│││││重坊而完成交易。│卡壹張）、夾鏈分裝袋││││││肆包及大電子磅秤壹臺││││││，均沒收。│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│⒏│莊世彬│101年11月│陳桂屏以其所持用門│陳桂屏販賣第二級毒品││││25日下午5│號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑參││││時30分許，│電話與莊世彬所使用│年玖月。扣案之NOKIA││││在臺中市梧│門號0000000000號行│廠牌行動電話壹支（含││○○○區○○路│動電話聯絡，雙方談│門號00000000││││與港南路1│妥交易細節後，即前│四○號SIM卡壹張）、││││段交岔路口│往左列地點，陳桂屏│夾鏈分裝袋肆包及大電││││之加油站│以500元之價格，販│子磅秤壹臺，均沒收。│││││賣第二級毒品甲基安│未扣案販賣第二級毒品│││││非他命1小包（確實│所得新臺幣伍佰元沒收│││││重量不詳）予莊世彬│，如全部或一部不能沒│││││，並當場收訖價金而│收時，以其財產抵償之│││││完成交易。│。│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│⒐│莊世彬│101年11月│陳桂屏以其所持用門│陳桂屏販賣第二級毒品││││27日上午8│號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑參││││時30分許，│電話與莊世彬所使用│年玖月。扣案之NOKIA││││在臺中市沙│門號0000000000號行│廠牌行動電話壹支（含││○○○區○○路│動電話聯絡，雙方談│門號00000000││││三鹿公園內│妥交易細節後，即前│四○號SIM卡壹張）、│││││往左列地點，陳桂屏│夾鏈分裝袋肆包及大電│││││以500元之價格，販│子磅秤壹臺，均沒收。│││││賣第二級毒品甲基安│未扣案販賣第二級毒品│││││非他命1小包（確實│所得新臺幣伍佰元沒收│││││重量不詳）予莊世彬│，如全部或一部不能沒│││││，並當場收訖價金而│收時，以其財產抵償之│││││完成交易。│。│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│⒑│王文展│101年11月│陳桂屏以其所持用門│陳桂屏共同販賣第一級││││22日下午│號0000000000號行動│毒品，累犯，處有期徒││││3時38分許│電話與王文展所使用│刑柒年玖月。扣案之第││││，在臺中市│00-00000000號公共│一級毒品海洛因拾參包││││梧棲區中央│電話聯絡，雙方談妥│（驗餘淨重合計九點一││││路1段123號│交易細節後，陳桂屏│七公克，純質淨重合計││││王文展住處│即指示有犯意聯絡之│五點九公克），沒收銷││││附近加油站│白政宜前往左列地點│燬之。扣案之現金新臺│││││，以1,000元之價格│幣伍佰元、NOKIA廠牌│││││販賣第一級毒品海洛│行動電話壹支（含門號│││││因1小包（確實重量│0000000000│││││不詳）予王文展，並│號SIM卡壹張）、夾鏈│││││當場向王文展收取│分裝袋肆包及大電子磅│││││500元之價金，另於│秤壹臺，均沒收。未扣│││││同日晚間7時許後，│案販賣第一級毒品所得│││││由蔡銘昇在臺中市龍│之電纜線沒收，如全部│││││井區龍山國小附近，│或一部不能沒收時，以│││││交付價值500元之電│其與白政宜之財產連帶│││││纜線而完成交易。│抵償之。│└──┴────┴─────┴─────────┴──────────┘