裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第380號民事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第380號上訴人甲○○訴訟代理人 黃育勳 律師複代理人 吳忠勇 律師被上訴人乙○○
樓訴訟代理人 游朝義 律師複代理人 董家均 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年6月9日台灣士林地方法院97年度重訴字第181號第一審判決提起上訴，經本院於98年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○路1段301號房屋（下
稱系爭房屋）坐落於被上訴人所有臺北市○○區○○段2小段608號土地（下稱系爭土地）上，係上訴人向被上訴人承租系爭土地興建而成。被上訴人於96年12月7日寄發原證3存證信函通知上訴人：系爭土地欲出售予第三人，是否要依買賣總價為新臺幣（下同）21,432,125元（賣清－土地增值稅及一切相關費用一律由買方負擔）之同樣條件承購，上訴人即於同年月14日寄發存證信函通知上訴人「願意購買」。因土地法第104條所定優先購買權為一形成權，故被上訴人於斯時即負有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，縱土地法第104條所定之優先購買權非形成權，僅係買賣契約訂立請求權，兩造亦因就系爭土地及買賣價金達成合意，成立買賣契約，被上訴人仍負有移轉系爭土地予上訴人之義務。
㈡被上訴人抗辯所謂「賣清」應包括抵押借款部分，但被上訴
人96年12月7日之存證信函係以「土地增值稅及一切相關費用由買方負擔」之文字說明「賣清」內涵，依文字之解釋當不包括抵押借款，況前揭存證信函在買賣總價後之付款條件亦載明「一、於簽約時先付買賣總價百分之70之價金，產權移轉完竣、點交該標的後，3日內再付買賣總價百分之30之價金。二、土地增值稅按一般稅額課徵由買方負擔」，並未提及抵押借款應由買方負擔，故「賣清」係不包括抵押借款。雖然被上訴人於96年12月26日之存證信函中，對於出售價格載明應包括抵押借款3000萬元，但被上訴人在原審法院主張同時履行抗辯，認上訴人應給付之價格抵押借款為1500萬元，與前述之3000萬元不符。被上訴人所有系爭土地與同小段609地號土地於96年6月29日共同設定最高限額抵押權3000萬元與訴外人 李志聰 ，被上訴人就系爭土地於96年6月28日同意李志聰做「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告登記，加上被上訴人於原審法院主張抵押借款係1500萬元，足認被上訴人將608及609地號兩筆土地共同設定3000萬元抵押權，係擔保被上訴人將該兩筆土地出售李志聰將來移轉所有權之擔保，一筆土地不超過1500萬元，非如被上訴人所稱係借款，自無所謂「賣清」包括借款之情事。
㈢被上訴人既然發存證信函通知上訴人是否行使優先購買權，
與第三人應已有買賣合約之存在，令被上訴人提出該買賣契約即可明瞭。上訴人根據民事訴訟法第342條之規定要求被上訴人提出與第三人之買賣契約，原法院不但置上訴人之聲請於不理，卻以本件不相干之鑑價方式作為解釋「賣清」之意義，實有悖法令。原判決認同被上訴人之主張，認608及
609地號均為被上訴人所有，合併出售價格較高，但因系爭土地上訴人有優先購買權，被上訴人現實上必須拆開出售，縱使被上訴人為使價額較高出售而一併出售608及609地號土地，但上訴人對於非系爭土地並無購買之義務，是以現實上絕對不發生得以同時出售之情況，則應以各地號個別出售之狀況作為判斷之標準。上訴人僅係一家庭主婦，從未經手不動產之買賣，上訴人96年12月14日之存證信函記載「主旨：
回覆乙○○寄存證信函613號。說明：我們願意購買信函第
613號內售之土地，細節請當面商討。請台端約定簽約日期再行告知」，如上訴人非願意依被上訴人96年12月7日之存證信函所載條件購買，上訴人何須回覆？且被上訴人之存證信函業表示「‧‧‧有關買賣重要條件如後。如欲購買，請於文到十日內，逕與本人簽訂買賣契約，逾期或拒收此件依法視同放棄，請查照。」，如上訴人不是同意依被上訴人存證信函之同樣條件購買，上訴人豈有回覆之必要？至於存證信函中之「細節請當面商討」，其中意義除原判決所述之外，亦係應合被上訴人存證信函中所述之「‧‧‧有關買賣重要條件如後‧‧‧」，既然被上訴人載明有「買賣重要條件」，必然尚有非重要條件，如價款支付方式係以現金現場交付或匯款，或支票等等，是以存證信函中之「細節請當面商討」，上訴人不過回覆對於被上訴人尚未說明之非重要買賣條件如何處理而已，豈能以上訴人有此文字即認為上訴人對於被上訴人通知之買賣條件有所保留？被上訴人96年12月26日所發存證信函載明買賣總價包括3000萬元之抵押借款，事實上僅為1500萬元，被上訴人故意提高非原賣價之價額通知，故被上訴人96年12月26日之通知為無效，既為無效，除非被上訴人再另從新通知，上訴人根本未罹於10日之法定期限，原判決卻認為上訴人未依法行使優先購買權，難令人甘服。
㈣系爭土地究竟有無抵押借款，被上訴人先後陳述不一，退萬
步言之，縱然被上訴人真以系爭土地向李志聰借款，但借款不足以推翻所有權移轉登記之預告登記之事實，蓋二者本係不同之事，被上訴人若未將系爭土地出售李志聰，何須辦理維護其權益之預告登記？即便系爭土地出售價格所謂「賣清」包含抵押借款，被上訴人關於出售條件之通知亦不生效力，上訴人仍願意依買賣之同一條件購買系爭土地，上訴人之請求仍有理由。
㈤被上訴人對於系爭土地及609地號有無設定抵押權及其金額
之說明數變，證明所謂抵押設定借款2700萬元僅為預告登記所有權移轉保護之擔保而已：
被上訴人先於96年6月28日就系爭之608及609地號之兩筆土地做預約出售之所有權移轉之預告登記，並於96年6月29日辦理抵押設定，既然被上訴人欲出售系爭兩筆土地與李志聰，李志聰本有給付買賣價金之義務，因此，即便有設定抵押不代表係借款，應係李志聰為已給付買賣價金之擔保而非借款，尤以時間如此接密，更足證明所設定之抵押並非單純借款而係出售系爭土地所有權之移轉擔保。退萬步言之，縱然被上訴人就608及609地號土地設定3000萬元之抵押真係借款2700萬元，上訴人亦未罹於10日之優先承購權行使期限，蓋被上訴人係以608及609地號兩土地設定3000萬元之抵押向李志聰借款2700萬元，而非僅以系爭608地號向李志聰借款2700萬元。若兩筆土地均分，借款金額僅有1350萬元。即便係2700萬元，而被上訴人通知之借款金額竟為3000萬元，則被上訴人通知出售之條件與事實不合為無效之通知，既然被上訴人96年12月26日之通知為無效，且上訴人又於98年8月27日之準備書狀亦以被上訴人通知無效為由，願意以真實之出售同一條件購買，上訴人之優先購買權仍有效存在。
㈥上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台北市○○區○○段2小段第608地號土地之所有權移轉登記予上訴人。
⒊前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人雖於96年12月7日以存證信函通知上訴人是否優先
承買，強調「賣清」，即被上訴人之真意係通知上訴人關於系爭608地號土地之買賣總價，被上訴人欲實拿21,432,125元，其餘包括土地增值稅、過戶之代書及規費暨系爭土地所擔保債權之清償及抵押權之塗銷等，一律均由買方負擔。此於信函「付款條件」欄僅約定簽約時付百分之70之價金，產權移轉及點交後再付百分之30價金，全無關於抵押權塗銷暨以價金清償被上訴人之抵押債務之約定即明，蓋被上訴人認關於債務之清償及抵押權之塗銷均屬買方即上訴人應自行負擔之事項，概與被上訴人無涉。系爭土地當時市價約41,291,250元〈每坪約210萬元、608地號面積約19.6625坪（計算式：210萬×19.6625坪=00000000元）〉以市價扣除土地增值稅4,753,701元及該筆土地抵押權擔保之債權1500萬元後即為00000000元（計算式：00000000-0000000-00000000=00000000元）。因608地號土地，面積為65平方公尺（約19.6625坪），而609地號土地，面積為52平方公尺，被上訴人前於96年6月26日向李志聰借款2700萬元，依該兩筆地號土地之面積比例，各筆地號土地所擔保之債權金額分別為608地號土地1500萬元〈計算式:65/（65+52）×2700萬=1500萬〉，609地號土地1200萬〈計算式:52/（65+52）×2700萬=1200萬〉｝（計算式：00000000-0000000-00000000=00000000元），如再扣除代書費及規費等約十餘萬元費用即為系爭原證3存證信函內「買賣總價欄」所示之21,432,125元，故被上訴人於存證信函內「買賣總價欄」所示之金額確為被上訴人欲實拿之金額，並不包括清償系爭土地所擔保抵押債務之金額在內。上訴人另稱系爭存證信函之「買賣總價」金額不但有千元以下之數額，甚至尚有個位數之數額云云；實因被上訴人以系爭土地當時之市價每坪約210萬元扣除土地增值稅每坪約25萬元及抵押債務1500萬元（換算為每坪約76萬元）後為每坪約109萬元（計算式：
210萬-76萬-25萬=109萬）乘以系爭608地號土地約19.6625坪之面積，始得21,432,125元（109萬元×19.6625坪=00000000元），非如上訴人於準備書續狀所臆測「係被上訴人出示系爭土地有設定抵押之情況與買方磋商而得之最後買賣總價」。96年12月7日存證信函所稱「一切相關費用」實包括抵押借款在內。系爭608地號土地雖有提供李志聰辦理預告登記，惟被上訴人係向李志聰借款2700萬元，被上訴人為擔保李志聰之上開債權，除提供系爭608、609地號土地為抵押權設定登記外，並同意就系爭608、609地號土地為前開預告登記，目的僅為保全李志聰之系爭借款債權，非與第三人李志聰間有買賣契約存在；而系爭預告登記以買賣預告登記方式為之，實係因李志聰為避免被上訴人將系爭土地移轉他人之保全目的而來，蓋倘以其他預告登記方式為之，並無法避免土地所有權之移轉等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人為系爭土地之所有權人及同小段609地號土地之所
有權人。上訴人係系爭未辦保存登記房屋之所有權人，其基地占用系爭608地號土地，如原審卷第15頁臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示B、65平方公尺部分。被上訴人曾對上訴人提起拆屋還地訴訟，經原審法院以95年度重訴字第328號判決敗訴確定，其判決理由認上訴人與被上訴人間，就系爭土地有租賃關係存在。
㈡被上訴人於96年6月26日以系爭土地及同小段第609號土地為
擔保物，設定擔保債權金額3,000萬元之抵押權予訴外人李志聰，存續期間自96年6月26日至97年12月31日，經於96年6月29日登記在案。
㈢被上訴人於96年12月7日寄發原證3所示存證信函予上訴人，
其中記載：「‧‧‧本人所有坐落臺北市○○區○○段2小段608地號，土地所有權全部，欲出售予第三人。台端本人出售前揭土地之事宜，有關買賣重要條件如后。如欲購買，請於文到十日內，逕與本人簽訂買賣契約，逾期或拒收此件依法視同放棄‧‧‧買賣總價：新臺幣貳仟壹佰肆拾叁萬貳仟壹佰貳拾伍元整。（賣清—土地增值稅及一切相關費用一律由買方負擔）‧‧‧」，上訴人旋於同年12月14日與訴外人 藍進和 共同寄發原證4所示存證信函予被上訴人，表示：
「‧‧‧我們願意購買信函第613號內售之土地，細節請當面商討。請台端約定簽約日期再行告知。」（原審卷第16至19頁）。
㈣被上訴人復於96年12月26日寄發原證5所示存證信函予上訴
人，其中記載：「‧‧‧本人所有土地坐落：臺北市○○區○○段二小段608地號，有第三人欲購買之價格及付款方式等再補充說明。『出售價格』為新臺幣貳仟壹佰肆拾叁萬貳仟壹佰貳拾伍元整，以上價格不包含：⒈因土地移轉所產生之土地增值稅且土地增值稅須按一般稅率申報。⒉本人另以前述土地及同段同小段609地號向他人共同借款新臺幣叁仟萬元整。⒊因產權移轉所生地政規費、鑑界、地上物處理費用、抵押權塗銷及代書費等一切因過戶產生所需費用。付款方式：‧‧‧⒊本人向第三人借款新臺幣叁仟萬元整則須於簽約之同時，由買方以現金一次給付第三人，以便辦理抵押權塗銷登記等相關作業‧‧‧」，上訴人於97年1月10日寄發原證6所示存證信函予被上訴人，表示：「‧‧‧系爭土地業經李志聰於96年6月29日設定擔保債權額叁仟萬元，請告知實際債權額，以利本人以上開價金代償，並請配合辦理過戶及塗銷以清償之抵押權設定‧‧‧」（原審卷第21至25頁）。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張其已合法就系爭土地行使優先購買權，且兩造就系爭土地之買賣價金業已合意，買賣契約亦已成立之事實，為被上訴人所否認，而以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點，即在於：㈠上訴人依據土地法第104條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，有無理由？㈡兩造就買賣系爭土地，是否已為要約、承諾，並達成價金之合意？㈢被上訴人主張同時履行抗辯之金額為40,562，843元，是否有理由？本院判斷如下：
㈠上訴人依據土地法第104條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，並無理由：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。該條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件，合先敘明。
⒉被上訴人於96年12月7日寄發原證3所示存證信函予上訴人
，雖記載：「‧‧‧本人所有坐落臺北市○○區○○段2小段608地號，土地所有權全部，欲出售予第三人。」，復於96年12月26日寄發原證5所示存證信函予上訴人，記載：「‧‧‧本人所有土地坐落：臺北市○○區○○段二小段608地號，有第三人欲購買之價格及付款方式等再補充說明。」（原審卷第16、21頁），然被上訴人抗辯與第三人李志聰間並未有買賣契約存在，之所以同意就系爭
608、609地號土地為預告登記，目的僅為保全李志聰之借款債權等語。經查，經本院向台北市松山地政事務所調閱系爭土地之預告登記資料，被上訴人出具之預告登記同意書，記載「‧‧‧立同意書人乙○○（預約）出售與李志聰‧‧‧」（本院卷第73頁），並未檢送土地買賣契約書，被上訴人抗辯尚未訂立買賣契約，已非無據。再者，被上訴人抗辯向李志聰借款2,700萬元，業提出李志聰簽發之支票6紙附卷為憑（本院卷第58頁），該6紙支票均經被上訴人提示兌領，有聯邦商業銀行蘆洲分行聯蘆洲字第0183號覆函及檢送之支票影本附於本院卷第78至84頁可稽，堪信被上訴人抗辯與李志聰間有2,700萬元之債權債務關係，亦非無稽。則被上訴人抗辯李志聰為避免被上訴人將系爭土地移轉他人，要求以預告登記方式為保全，亦不違情理。按買賣契約固非要式契約，但依現存之資料，僅得證明被上訴人與李志聰間成立買賣契約之「預約」，尚無證據證明其二人間買賣契約已成立。則依首揭說明，上訴人主張被上訴人與李志聰間之買賣契約已成立，上訴人行使優先購買權請求被上訴人移轉系爭土地所有權，於法已有未合。
㈡兩造就系爭土地之買賣，價金並未達成合致：
⒈按土地法第104條第1項所謂之「優先購買權」，即學說上
所稱之「先買權」或「先買特權」。該權利係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言。次按土地法第104條第1項前段所規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。所謂同樣條件，應指與基地出賣當事人雙方所訂立買賣契約之條件完全相同。本件被上訴人於96年12月7日寄發原證3所示存證信函予上訴人，其中記載：「‧‧‧本人所有坐落臺北市○○區○○段2小段608地號，土地所有權全部，欲出售予第三人。台端本人出售前揭土地之事宜，有關買賣重要條件如后。如欲購買，請於文到十日內，逕與本人簽訂買賣契約，逾期或拒收此件依法視同放棄買賣總價：新臺幣貳仟壹佰肆拾叁萬貳仟壹佰貳拾伍元整。（賣清—土地增值稅及一切相關費用一律由買方負擔）‧‧‧」（原審卷第16、17頁）。然除土地增值稅係可得而知者外，何謂「賣清」，實乃不確定之用語，而由存證信函之記載文義上觀之，「土地增值稅及一切相關費用一律由買方負擔」，是否僅為例示說明，或已包含「賣清」之全部內涵，亦屬有疑。再者，其餘「一切相關費用」究竟包含哪些費用或支出，亦屬不確定，是所謂「賣清」之確實意涵為何，實難確定，故難認被上訴人已於前開存證信函將其與第三人買賣契約之條件內容確實通知上訴人。上訴人雖於同年12月14日與訴外人藍進和共同寄發原證4所示存證信函予被上訴人，表示：「‧‧‧我們願意購買信函第613號內售之土地，細節請當面商討。請台端約定簽約日期再行告知。」，然其僅表明有購買之意願，並未表明以「同一條件」購買，且表示「細節請當面商討」，對於買賣之條件顯有所保留，自難認上訴人於斯時已合法行使優先承買權。
⒉嗣被上訴人於96年12月26日寄發原證5所示存證信函予上
訴人，其中記載：「‧‧‧本人所有土地坐落：臺北市○○區○○段二小段608地號，有第三人欲購買之價格及付款方式等再補充說明。『出售價格』為新臺幣貳仟壹佰肆拾叁萬貳仟壹佰貳拾伍元整，以上價格不包含：⒈因土地移轉所產生之土地增值稅且土地增值稅須按一般稅率申報。⒉本人另以前述土地及同段同小段609地號向他人共同借款新臺幣叁仟萬元整。⒊因產權移轉所生地政規費、鑑界、地上物處理費用、抵押權塗銷及代書費等一切因過戶產生所需費用。付款方式：‧‧‧⒊本人向第三人借款新臺幣叁仟萬元整則須於簽約之同時，由買方以現金一次給付第三人，以便辦理抵押權塗銷登記等相關作業‧‧‧」，相較於96年12月7日之存證信函，被上訴人於此存證信函中就所謂「買賣條件」之內涵，說明較為清楚。然上訴人於97年1月10日寄發原證6所示存證信函，表示：「‧‧‧系爭土地業經李志聰於96年6月29日設定擔保債權額叁仟萬元，請告知實際債權額，以利本人以上開價金代償，並請配合辦理過戶及塗銷以清償之抵押權設定‧‧‧」（原審卷第25頁），並未表明同意以前開「同一條件」購買系爭土地，上訴人且明白表示欲以總價金21,432,125元清償抵押借款，與被上訴人之實拿21,432,125元之通知，意思表示顯然未達合致。
㈢被上訴人與李志聰訂立買賣契約時，應通知上訴人行使優先承買權：
被上訴人自承系爭土地擔保之債權額為1,500萬元（本院卷第116頁），但被上訴人於96年12月26日寄發原證5之存證信函，卻記載：「‧‧‧本人向第三人借款新臺幣叁仟萬元整則須於簽約之同時，由買方以現金一次給付第三人，以便辦理抵押權塗銷登記等相關作業‧‧‧」（本院卷第22、23頁），雖然系爭土地係與同地段609地號共同設定3,000萬元抵押權（本院卷第45至51頁），但上訴人僅對608地號行使優先購買權，被上訴人前揭存證信函通知上訴人應向李志聰清償3,000萬元借款，顯然與事實不符，應屬無效之通知。惟如前所述，被上訴人同意李志聰為預告登記時，尚未與李志聰訂立正式之買賣契約，而上訴人未能證明被上訴人確與他人訂立買賣契約，則當被上訴人與李志聰或其他第三人訂立買賣契約時，應再通知上訴人行使優先承買權。上訴人另主張於98年8月27日之準備書狀陳明願以被上訴人真實出售之同一條件購買，因上訴人未舉證證明被上訴人確實已與第三人訂立買賣契約，自無從逕行使優先購買權並請求被上訴人移轉系爭土地所有權。
㈣綜上，上訴人未能證明被上訴人已與第三人成立買賣契約，
則上訴人主張就系爭土地已合法行使優先承買權，依據土地法第104條第1項及民法第348條規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張已合法行使優先承買權，不足採信，從而，上訴人請求被上訴人移轉系爭土地所有權，為無理由，不應准許。原審認定上訴人已放棄優先購買權，理由雖屬不當，但因被上訴人通知優先購買之條件與事實不符，難謂屬合法之通知，且上訴人不同意將抵押債權排除在買賣總價金以外，兩造就購買條件意思表示顯不一致，原判決駁回上訴人之請求，仍無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月11日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官黃莉雲法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年11月12日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。