裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1563號刑事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1563號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 桃園 地方法院97年度訴字第410號，中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第27588號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、本件辯護人為被告辯護稱：扣案之槍彈係陷害教唆下取得，，且對公共利益之維護並無意義，無證據能力。另被告之警詢供述是被誘導、刑求，其自白不具任意性，證人 蕭永林 、丙○○之警詢供述無證據能力（本院卷第86頁反面參照）。
經查：
㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以前揭不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之公務員為限，其他第三人亦包括在內，且【不以當場施用】此等不正之方法為必要，縱係由第三人於訊問前為之，倘使被告精神上、身體上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時，致不能為任意性之陳述者，該自白仍屬非任意性之自白，依法不得採為判斷事實之根據，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院96年度台上字第1783號、97年度台上字第514號裁判意旨參照）。查被告甲○○於民國（下同）96年11月16日偵訊時供稱：我被帶回警局，警員告訴我如果配合的話，可以幫我把筆錄寫好一點，晚上開完庭就可以回去，警員告訴我案情越單純越好，所以要我們講是在網路上買的（偵字第27588號卷第54至55頁參照）。
嗣其 在同年月19日在警局督察室製作的警詢筆錄時亦供稱：
拉我進包廂的那位男子拿警察證件給我看，接著說把東西交出來，我問說是什麼東西，他就一巴掌打過來，後來我就站起來，他又說，你想反抗嗎？後來另位男子，跟打我巴掌的那位警察，把我壓在包廂座位上，接著打我的那位警察又打我一巴掌，後來他就說，如果東西被我搜出來，我就該死…接著他伸手到垃圾桶內拿出一把被塑膠袋包著的手槍，問說這是誰的，我與丙○○回答說不是我們的，接著那位警察一巴掌又打過來（偵字第27588號卷第63頁參照）。所供核與證人丙○○於偵訊時所證：我們有跟警察說是誰帶槍，但警察不相信，一直說是我們2人的，（問：如何編出槍是在網路上買的？）警察叫甲○○這樣講的，警察進來後只有我1人，警察就先打我，後來甲○○進來也被打云云（偵字第27588號卷第95頁參照），及其在本院審理時證稱：在KTV為警查獲時，警察有打被告甲○○2次等語（本院卷審理筆錄第4頁參照）相符。由以上被告及證人丙○○之證述可知，警員應有對被告甲○○刑求。雖證人即承辦警員 陳昭慶 於原審審理時證稱：未有刑求被告之事（原審卷二第12頁、14頁參照）。另證人即承辦警員 葉程山 雖亦證稱：未看到被告被打的情形（原審卷二第23頁、24頁參照），惟其已證稱：我沒有看到，因為那時候我的同事都在包廂裡面（原審卷二第23頁、24頁參照），其既與陳昭慶不在同一場合，因此所證未看到被告被打，不足以證明被告甲○○未被求刑。且在調查被告之自白是否具有任意性時，不得僅以承辦警員之作證稱未對被告刑求、利誘等，即認被告之自白具有任意性，因無法期待承辦警員於作證時表示有對被告刑求、利誘等不正方法（最高法院96年度台上字第4159號裁判意旨參照）。而檢察官並未進一步舉證證明被告甲○○之警詢自白係出於自由意志，被告甲○○於為警查獲時，於訊問前，既曾遭警員刑求，其自白供述不能採為認定被告犯罪事實之證據，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。至於是否具有上述可信之特別情況，應就陳述時所附隨之「外部情況」，亦即陳述者製作筆錄當時之身心狀況，以及筆錄製作之原因、過程、功能等外在客觀環境因素詳加觀察，始得據以判斷。證人蕭永林於本案並無警詢筆錄，辯護人稱其警詢供述無證據能力云云，應有誤會。至證人丙○○於96年11月1日之警詢供述（偵字第27588號卷第16至19頁參照），與其在本院證述之情節有所不符（本院卷審理筆錄參照），而丙○○前揭於警詢之陳述，乃係因案面對調查之情境所為，無法排除主觀上不實陳述之可能，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應不具證據能力，不得作為認定本案被告甲○○犯罪之證據。
㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院96年度台上字第6434號、97年度台上字第1786號判決意旨參照）。
⑴本件槍砲案之緣由係因桃園縣警察局中壢分局警員陳昭慶需
要業績，在案發前幾天問其線民即同案被告蕭永林，其友人有無槍、彈（偵字第9156號卷第3、4、19頁參照）。蕭永林因貪圖檢舉獎金，且曾以甲○○名義去酒店消費未付款，遭甲○○押去酒店給酒店的人打之怨隙（偵字第9156號卷第3頁參照）。於是騙被告甲○○稱：我老闆要買槍，嗣並依警員之指示，將被告甲○○約到「凱悅KTV」內交易，以上業據蕭永林供述在卷（偵字第9156號卷第14、21頁參照）。
⑵證人丙○○於本院審理時證稱：96年10月31日案發當天，被
告甲○○向我借車，甲○○和我一同出去找槍，甲○○可能有問過他的朋友有無槍枝，因為沒有問到，所以問我，是由我打電話給乙○○，詢問其有無槍枝（本院卷審理筆錄第5頁參照）。另證人乙○○於本院審理時證稱：96年10月31日甲○○、丙○○有開車到我中壢住處，他們到了以後，第一次是丙○○過來拿，他沒有跟我說是誰要買槍，只說他朋友要用到槍，我交一把具瑞塔的道具槍（假槍）給他看，第二次，他說他的朋友確定要買這把槍，也沒說是誰，我就請我的朋友 阿明 ，把槍、彈拿到車上給他（本院卷審理筆錄第7頁參照）。由以上證人丙○○、乙○○之證詞可知，被告甲○○【本身並無槍枝】，因同案被告蕭永林騙被告甲○○，稱其老闆要買槍，被告甲○○才詢問友人是否有槍枝，但因找不到，乃詢問證人丙○○，丙○○於是打電話給乙○○，詢問有無槍枝，並於案發當天先看同款式的假槍，認為可以，於是由證人乙○○請其友人阿明將槍、彈拿到車上給丙○○。嗣丙○○、甲○○取得槍枝後，即依蕭永林指示，將買到的槍、彈帶到「凱悅KTV」內交易。
⑶被告甲○○前雖有其他竊盜、毒品的前案紀錄，但並無違反
槍砲彈藥刀械管制條例的前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且並無擁有槍、彈。可見證人陳昭慶於原審時證稱：接到蕭永林線報是在查獲前的2、3天，他說有兩個人【持有槍械】要賣，我請他把那兩個人騙到KTV裡，佯裝說有買家跟他買（原審卷二第9頁參照）。所證明顯與上開丙○○、乙○○所證不符。另依同案被告蕭永林於偵訊時證稱：「檢察官我老實告訴你，其實是1位中壢分局的員警需要業績，問我有沒有人有槍，我才問甲○○」（偵字第9156號卷第3、4頁參照）。可見本件係蕭永林主動詢問甲○○有無槍、彈，並非甲○○主動向蕭永林表示有槍、彈要販賣，足見被告甲○○原無販賣槍、彈之犯意。因桃園縣警察局中壢分局警員陳昭慶【需要業績】，於在透過其線民即同案被告蕭永林詢問有沒有人有槍，蕭永林於是騙被告甲○○稱其老闆要買槍，被告甲○○因蕭永林之詢問， 方生 尋找槍枝意思，進而實施犯罪構成要件之行為，嗣蕭永林依警員指示，蒐集被告甲○○犯罪之證據，將被告甲○○約到「凱悅KTV」內交易，然後由警員加以逮捕。由以上敘述可知，本件純因司法警察陳昭慶及其線民蕭永林之設計教唆，引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告甲○○，因而萌生犯意，實施犯罪行為，再進而偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，參諸上開說明，因此所取得之證據資料，即扣案之槍、彈，應不具有證據能力。
㈣除上述外，被告、辯護人及檢察官對卷內之證據均同意有證
據能力。本院審酌此部分供述證據，被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於卷內之文書證據（內政部警政署刑事警察局96年11月23刑鑑字第0960169195號鑑定書除外，此部分詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除該文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○與蕭永林（業據原審判決無罪）係朋友，2人均
明知可發射金屬、子彈之具有殺傷力槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有。甲○○竟於96年10月31日前之某日，在不詳地點，取得仿BERETTA廠M84型半自動手槍換裝土造金屬槍機及槍管之具有殺傷力改造手槍及非制式子彈6顆（部分具殺傷力），未經許可而持有之。蕭永林得知甲○○持有上開槍、彈，因生嫌隙且為賺取檢舉獎金，將上開訊息告知桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊警員陳昭慶。蕭永林遂於96年10月31日前之某日，配合陳昭慶誘捕甲○○，向甲○○謊稱有人欲購買槍枝。同月31日下午某時，甲○○攜帶上開槍、彈，協同丙○○（原為檢察官不起訴處分；後經起訴），駕車前往桃園縣新屋鄉與蕭永林會合後，一同轉往桃園縣中壢市○○路○○○號凱悅KTV，欲與槍枝購買者見面。到達凱悅KTV停車場時，甲○○指示蕭永林將上開槍、彈自所搭乘之自小客車後坐椅背後方取出，由蕭永林置於隨身之背包內，非法持有槍、彈。蕭永林與甲○○、丙○○進入凱悅KTV包箱內後，蕭永林即將槍、彈取出置放包廂內之垃圾桶內，隨即謊稱邀集之女性友人已抵達樓下，藉口離開包廂脫身，並通知已在凱悅KTV附近等候之陳昭慶等人進入包廂取締。甲○○因另行前往凱悅KTV停車場之自用小客車內取手機，亦離去包廂僅留下丙○○。陳昭慶接獲蕭永林通知後，即由桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊小隊長葉程山、偵查佐 劉洪義 、陳俊福等人，進入KTV包廂內搜查。甲○○返回現場時，亦遭警員帶入包廂內盤問槍枝所在，旋由陳昭慶在包廂之垃圾桶內扣得上開槍、彈。
㈡甲○○因不滿遭蕭永林出賣，96年11月1日在移送過程中，
向丙○○表示日後傳訊欲誣指槍枝持有人為蕭永林，並央求丙○○配合。嗣於96年11月16日、11月19日、97年4月22日，臺灣桃園地方法院檢察署提訊另案羈押之甲○○時，甲○○基於意圖使他人受刑事處分，接續向檢察官供稱扣案之槍枝、子彈為蕭永林所有，誣指蕭永林犯罪。另於96年11月19日，在桃園縣政府警察局警員詢問時，誣告槍、彈為蕭永林所有。後於97年4月9日，蕭永林為內政部警政署刑事警察局會同桃園縣政府警察局楊梅分局，持拘票拘提到案，循線查悉上情。
㈢因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
12條第4項之持有具殺傷力之槍枝及子彈罪嫌及刑法第169條第1項之誣告罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以被告甲○○、蕭永林、丙○○之供述、證人 卓吉洋 、陳昭慶之證言、扣案之槍枝、子彈及內政部警政署刑事警察局96年11月23刑鑑字第0960169195號鑑定書等為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有具殺傷力之槍、彈罪嫌及刑法第169條第1項之誣告罪嫌。辯稱：槍、彈不是我的，也沒有碰到槍，本件是遭蕭永林陷害，另外也沒有要誣告蕭永林的意思，我很生氣才說槍、彈是蕭永林的等語。選任辯護人為被告辯護稱：被告是被設計陷害，無持有槍枝、子彈之犯意。誣告部分，因蕭永林栽槍給被告，被告很生氣，才會在警局詢問時說是蕭永林的，偵訊時檢察官訊問被告在警詢所言是否實在，被告稱實在，檢察官有誘導之嫌等語。
五、經查：㈠有關非法持有槍彈部分：
按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文；必先前違法之取證，與嗣後之合法取得證據行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院97年度台上字第245號判決意旨參照）。如上所述，本件扣案之槍、彈，純因司法警察陳昭慶及其線民蕭永林之設計教唆，引誘犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告甲○○，因而萌生犯意，實施犯罪行為，再進而偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，該扣案之槍、彈，不具證據能力。因此該槍、彈即令經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該手槍係由仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈6顆，均係由金屬彈殼組合直徑8.9公釐（誤差值在正、負0.5公釐間）金屬彈頭而成之非制式子彈，以試射法鑑定後，其中5顆可擊發而具殺傷力，另1顆因無法擊發而不具殺傷力，有該局96年11月23日刑鑑字第0960169195號槍彈鑑定書在卷可稽。惟因扣案槍、彈先前之違法取證，與嗣後合法取得之槍彈鑑定書，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，因此亦無法據以認定被告甲○○非法持有具有殺傷力的槍、彈罪。另同案被告蕭永林雖證述扣案之槍枝、子彈為甲○○所有、證人卓吉洋證述96年10月31日在蕭永林住處，見到2名男子（一高一矮），言談間論及要賣槍，蕭永林並稱槍枝在身高較高者之背包內暨證人丙○○、陳昭慶之證詞，因扣案之槍、彈既經認定無據能力，因此上開證人所證均失所附麗，不足以認定被告甲○○非法持有槍、彈。
㈡有關誣告部分：
⑴按刑法第169條第1項之誣告罪，以使人受刑事或懲戒處分之
意思向該管公務員誣告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，既無申告他人使其受刑事或懲戒處分之意思，即與誣告之要件不符（最高法院53年台上字第574號判例參照）。
⑵被告甲○○雖先後於96年11月16日、11月19日及97年4月22
日檢察官偵查中，向檢察官供稱本案槍彈為蕭永林所有，而誣指蕭永林犯罪（偵字第27588號卷第54、75、157頁參照）。惟此係被告經檢察官提訊時，被動應檢察官之推問所為對蕭永林不利之陳述，而非被告甲○○主動積極向檢警申告。依上揭說明，此部分供述雖屬虛偽，惟既非主動向該管公務員誣告，自與誣告罪之要件不合，而不成立誣告罪。
㈢綜上所述，被告並無非法持有槍彈及誣告之犯行，被告所辯
應堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告甲○○無罪之諭知。
六、原審另以：被告甲○○嗣因得知係遭蕭永林出賣，心生不滿，遂起意日後經檢警訊問時欲誣指槍彈所有人係蕭永林。96年11月19日甲○○在桃園縣政府警察局督察室第三辦公室接受警方詢問時，先被動供稱：「...接著他（打我巴掌那位警察）就把511號包廂內的垃圾桶拿到桌上，伸手到垃圾桶內拿出一把被塑膠袋包著的手槍，問說：這是誰的？...然後我告訴那位警察，槍是綽號『 小永 』蕭永林的，...槍真的是他的。」等語，復被動供稱：「當天傍晚6點多，我接到蕭永林打給我的電話，說約了兩位女生朋友要介紹給我認識，我就打電話給我朋友丙○○叫他開車到我家載我，接著就到新屋蕭永林他家接蕭永林，...再開往『凱悅KTV』的途中，蕭永林從他的黑色側背包內拿出一把改造手槍，他把該把改造手槍交給我，要我看該把手槍是黏到東西還是掉漆，看完後我說是黏到東西就把槍交還給蕭永林。」等語，而指稱槍彈係蕭永林所有，未據實陳述該槍彈之來源係「乙○○」。之後甲○○於當日在台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中，以證人身分供前具結，而經檢察官訊及上開於桃園縣政府警察局督察室製作筆錄時，就該槍彈究屬何人所有此一於案情有重要關係之事項所言是否實在時，仍故意虛偽隱匿槍彈來源係「乙○○」此一事實，更接續虛偽證稱上開指稱蕭永林係槍彈所有人之筆錄內容係屬實在，及證稱：「我有把槍給丙○○看，之後把槍還給蕭永林」等語，即意謂蕭永林係該槍彈所有人之旨。並變更檢察官起訴法條，認被告此部分構成偽證，並予以論罪科刑。惟查：
⑴按刑法第168條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行
審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件；所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果，有使裁判陷於錯誤之危險者而言。另刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院96年度台上字第7239號、97年度台上字第265號判決意旨參照）。另刑法第168條偽證罪之所謂「證人」係指【就他人訴訟案件】而言。
⑵本件槍砲彈藥刀械管制條例之當事人，依檢方之偵查卷宗，
僅列被告甲○○、丙○○、蕭永林3人，若連他字案，亦僅增加被告陳昭慶1人，並無【被告乙○○之訴訟案件】。因此，即令被告甲○○於檢察官偵訊時指稱槍彈係蕭永林所有，未據實陳述該槍彈之來源係「乙○○」，因並無被告乙○○之訴訟案件，自不會造成偵查結果陷於錯誤之危險。況本件檢察官係以槍砲彈藥刀藥管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪名同時起訴被告甲○○、蕭永林2人。換言之，蕭永林亦涉嫌槍砲彈藥刀藥管制條例之非法持有槍彈罪被起訴，至於是否供出槍彈之來源，此係供出上手之問題，但尚不得以所供上手係錯誤即認其涉犯偽證。矧蕭永林於原審時供稱：槍是丙○○的，因為槍是丙○○拿出來的，我們3人開車0起到中壢的某個地方，…這個時候丙○○有下車，再上車時就看到他手上拿本案的槍、彈（原審卷一第63頁參照）。
該槍、彈既非被告甲○○拿上車，且證人乙○○於本院審理時到庭證稱：該槍亦非我所有，是我的一位朋友交給他們，案發前不認識被告甲○○（本院卷審理筆錄第6頁參照），因此該槍、彈之真正來源亦非「乙○○」，依乙○○之證詞，其只是中間經手之人，因此自無所謂【未據實陳述該槍彈之來源係「乙○○」】。
⑶且刑事訴訟法第180條規定：證人有下列情形之一（即身分
關係）者，得拒絕證言：①、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。②、與被告或自訴人訂有婚約者。③、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。即所謂因身分或利害關係得拒絕證言。而本件扣案之槍、彈為誰所有或持有，與被告甲○○有切身利害關係，檢察官於請被告甲○○就被告蕭永林是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件事項作證時，自應告知被告刑事訴訟法第
181條規定之證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。而非檢察官於年11月19日偵查時所告知的：「【因身分關係】，得拒絕證言」（偵字第27588號卷第74頁參照）。檢察官上開告知錯誤，等同未告知證人得拒絕證言之義務。檢察官既未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人之拒絕證言權，有違證人不自證己罪原則。依上揭說明，證人即被告甲○○於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹保障證人權益規定之意旨，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依刑法第168條偽證罪相繩，原審之認定尚有誤會，併此敘明。
七、原審未予詳查，僅以警方扣獲具殺傷力之槍、彈暨被告在偵查中具結而為不實供述，即遽認被告有非法持有槍、彈及變更法條論被告以偽造罪，未詳予就被告所辯係陷害教唆及被告於偵查中之具結程序是否完備，遽為被告有罪認定並予科刑，容有未洽。被告上訴就此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並依法諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年11月11日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國98年11月11日