臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第523號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第523號刑事判決

裁判日期：民國97年05月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第523號上訴人即被告甲○○
現於屏東監獄竹田分監上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1015號中華民國96年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1395號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名 陳文崇 、 陳文宗 ，原身分證統一編號為Z000000000號）曾於民國87年間，因施用毒品案件，為法院裁定送觀察勒戒後，於87年11月27日釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。89年間，其又因施用毒品案件，為法院先後裁定送觀察勒戒及強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年戒毒偵字701號為不起訴處分。惟於92年間，甲○○又因施用毒品案件，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請原審法院裁定送強制戒治，並提起公訴，其受強制戒治部分，於93年1月9日因法律修正而停止戒治（不能認為已受強制戒治執行完畢）；起訴部分，則由台灣屏東地方法院以92年度訴字第494號判決判處有期徒刑10月。同年間，其另因竊盜案件，為臺灣台南地方法院以93年易字第114號判決判處有期徒刑8月。上開2判決所處之刑經臺灣臺南地方法院以94年聲字第1072號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，迄94年12月31日縮刑期滿執行完畢。
詎甲○○不知悔改，復於前開徒刑執行完畢後5年內：
㈠復基於施用第二級毒品之犯意，於96年6月17日18時許，在
屏東縣新園鄉烏龍村某朋友住處，將第二級毒品安非他命放入玻璃球內，由球外加熱使安非他命霧化，吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於96年6月21日8時許，在屏
東縣東港鎮李澤醫院廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年6月21日16時許，因其另涉毒品案件為臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，為警在屏東縣○○鎮○○路○段○○○巷內緝獲，經徵得其同意後，採驗尿液而查獲。
二、案經屏東縣警察局東港分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○認罪施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命不諱，惟辯以係於96年6月21日8時許，在屏東縣東港鎮李澤醫院廁所內，將上揭二種毒品混合置入玻璃球內，外加熱霧化，吸食其煙氣之方式而同時施用之云云。
二、經查：被告於警詢及檢察官偵查時，直承於96年6月17日18時許，在屏東縣新園鄉烏龍村某朋友住處，將第二級毒品安非他命放入玻璃球內，外加熱霧化，吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於96年6月21日8時許，在屏東縣東港鎮李澤醫院廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。於96年6月21日16時許，因另涉毒品案件為臺灣臺北地方法院檢察署通緝，而為警在屏東縣○○鎮○○路○段○○○巷內緝獲，採驗尿液而查獲上情。核與正修科技大學超微量研究中心97年7月4日00-00-0000編號檢驗報告呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應相符。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號函可按。又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。又刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、正修科技大學超微量研究中心檢驗報告，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白施用第一、二級毒品，與事實相符，應堪採信。被告於原審及本院辯稱係於96年6月21日8時許，在屏東縣東港鎮李澤醫院廁所內，將上揭二種毒品混合置入玻璃球內，外加熱霧化，吸食其煙氣之方式而同時施用之，而與其在偵查及警詢中之陳述有別。惟查被告於原審法院審理時，同時又自陳其目前已不確定吸食毒品之時間，且上揭所列不同時地施用不同毒品行為2次，距今有相當時日，被告於警詢及偵查中之陳述距案發時較為接近，衡情其記憶應較為鮮明，且其警詢及偵查中之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡利害而為避重就輕之陳述，又與事後採驗尿液科學之鑑驗結果完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要。況第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命為二種不同毒品，其施用方法亦異，前者多以注射方式或羼入香煙中點燃吸食之方式為之，後者則多以置入玻璃球內，由球外加熱使安非他命霧化，吸食其煙氣之方式為之，二者不可能混合施用。被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告於警詢及偵查中迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行均堪以認定。
三、按海洛因為第一級毒品，甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別定有明文。
被告前因施用毒品，受強制戒治執行完畢釋放後5年內，即又再施用毒品而受有期徒刑之宣告及執行，復於徒刑執行完畢後未滿5年內，再分別施用海洛因及甲基安非他命毒品，每次執行完畢後，再施用毒品之時間均未逾5年，致未產生遮斷效，不足以遮斷其施用毒品之毒癮，故不可比照「初犯」，以保安處分代替刑事訴追之程序（最高法院96年度台非字第256號判決參照）。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其持有海洛因及甲基安非他命毒品之行為分別為施用該等毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告所犯上開兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
四、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告係累犯，及其智識程度、曾有竊盜及多次施用毒品之犯罪前科（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），前經施用毒品受觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，仍無視毒品對身心之危害而再度施用，且先後施用兩種毒品，毒癮非淺，其於偵、審程序中均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處施用第一級毒品處有期徒刑1年4月，施用第二級毒品處有期徒刑10月。被告犯數罪，依法定其應執行刑為有期徒刑2年。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
其他部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月6日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。