裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第239號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第239號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丁○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第493號中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為中度精神障礙之人，領有精神疾病重大傷病卡及中度殘障手冊，對環境刺激誘惑之抗拒力弱，對事情發生之後果不加考慮而直接本能性反應，因而對環境適應障礙，已達因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度，竟意圖為自己不法所有，㈠於民國95年8月31日19時35分許，在高雄市○○○路○○號天使服飾店，趁無人注意之際竊取乙○○所有綠色皮包1個〔內含中國信託漢神百貨信用卡（卡號：0000000000000000號）1張、三星牌行動電話1支、打火機、髮叉、髮圈、手珠鍊各1個、現金新臺幣（下同）1萬4,500元、皮夾1個（內有現金600元）〕等物，起訴書誤載竊取現金部分為千元鈔14張、5百元鈔
4張、百元鈔1張，應予更正），得手後即至天使服飾店附近之某寵物店以竊得之部分現金5,000元購買1隻狗；㈡復於95年8月31日20時40分許，在高雄市○○○路○○號獨立超商內，竊取櫃臺抽屜內現金2,700元，經獨立超商（登記為盛湖超商）之店員丙○○即時發現，在後追呼並報警處理，經警員於高雄市○○街○○號金石飯店305室查獲甲○○及其夫丁○○（經判決無罪，詳後述），並起出及扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。證人乙○○、丙○○在警詢時所為陳述，雖均屬被告甲○○以外之人在審判外之陳述，證人乙○○、丙○○及共同被告甲○○在警詢時所為陳述，雖均屬被告丁○○以外之人在審判外之陳述，均為傳聞證據，並查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之傳聞證據例外情形，然檢察官及被告甲○○、丁○○於本院準備程序，均明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。被告甲○○於偵查中以被告身分所為陳述，非以證人身分為證述，其供述中關於被告丁○○部分，為被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告 王佩甄 對被告丁○○而言，本質上為證人，依法應具結，其未經具結所為陳述，依上開規定，應認對被告丁○○被訴部分無證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件卷附之「中華民國身心障礙手冊」、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據、高雄市政府營利事業登記證、旅客住宿登記表，俱符合上揭文書之要件，經查，亦無顯不可信之情況，且於可信之特別情況下所製作之文書，上開文書應具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品贓證物，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片9幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
甲、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地竊取上開財物之事實，坦承不諱，於警詢及原審法院審理時亦同此供承無異（見警卷第1-2頁、原審卷第41、137-138頁），核與證人即被害人乙○○於原審法院及警詢時證稱：「我的手提綠色皮包在上址天使服飾店失竊，皮包內有手機、信用卡、皮夾、天使服飾店營業額1萬4,500元及我自己的現金600元，我發現皮包不見時即立刻報警；我在警局見警員拿1綠色絨毛皮包，該皮包是我所有，皮包內發現有錢、信用卡、雜物等，警員有將信用卡、雜物及手機還給我，但錢未還給我，在警局有見到被告甲○○抱著1隻咖啡色的狗」等語（見原審卷第123-124頁、警卷第8-9頁），及證人即盛湖超商店員丙○○於原審法院審判中並警詢時證稱：「當天被告甲○○進入超商購物，拿3袋1元硬幣表示要換百元鈔，因恰巧有客人不慎打翻玻璃裝飲料，我到外面拿掃把清理，回來即見收銀機之抽屜被打開，發現裡面百元鈔不見，我見被告甲○○口袋鼓鼓的，即質問她，她說沒有，因為當時只有她在場，故我請她將口袋內的東西拿出來，她從口袋拿出一整疊百元鈔票，並心虛故意將帶來之零錢弄倒後即往外逃逸，我跟著追出去，追到附近金石飯店大廳我即報案，並與被告甲○○發生爭吵，被告甲○○並表示要將現金百元鈔27張還給我，警員抵達後，我應警員要求至被告甲○○投宿之金石飯店305室指認」等語（見原審卷第121-122頁、警卷第6-7頁），所述之失竊及查獲過程相符，並有扣押物品目錄表、贓物認領保管收據各2紙、高雄市政府營利事業登記證、旅客住宿登記表各影本1紙及現場照片9張等在卷為證（見警卷第9、
14、19、20、29、30、32至35頁），按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第
1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告甲○○迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告甲○○之自白核與事實相符，本件事證明確，被告甲○○犯行均堪以認定。
二、被告甲○○於原審雖辯稱：「我有失憶症，精神病發作起來就想偷東西，我無法控制」云云。惟查，被告甲○○雖持有身心障礙手冊，障礙類別為「精障」、障礙等級「中度」，有中華民國身心障礙手冊正、反面影本1份在卷為憑（見警卷第31頁），惟自承其竊取上開財物時，心裡知道是在偷他人之財物（見原審卷第79頁），可認被告甲○○行為時之精神狀況，尚有辨識其行為之能力；又依財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果認為：「被告甲○○整體智商為52，屬於輕度智能不足，其思考簡單、處事不成熟，容易有衝動性行為，在精神疾病之診斷分類應列為『智能不足合併行為障礙』，其對環境刺激誘惑之抗拒力弱，對事情發生之後果不加考慮而直接本能性反應，因而對社會環境適應障礙，判定被告甲○○之行為已達『因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低』」，有該院96年11月6日96附慈精字第0963257號函附精神鑑定書1份在卷為憑（見原審卷第102頁），足見被告甲○○行為時之精神狀態尚未達到因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行為之能力（心神喪失），被告甲○○辯稱其行為時無法控制云云，尚非可採。惟其因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低（精神耗弱），則堪認定。從而，本件事證明確，被告甲○○上開竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，均係犯刑法320條第1項之竊盜罪。被告甲○○上開2次竊盜犯行，時間、地點、被害人均不同，行為均各自獨立，犯意各別，應分論併罰。被告王佩甄行為時，因精神障礙致使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，依刑法第19條第2項規定，就上開所犯2次竊盜犯行，均分別減輕其刑。
四、原審就此部分，依刑法第320條第1項、第19條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第87條第2項、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條、第7條，刑法施行法第1條之1，並審酌被告甲○○係國中畢業之智識程度，但其因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低（精神耗弱），前有多次竊盜前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，竟貪圖私慾，竊取他人財物，侵害他人之財產安全，犯後坦承全部犯行之態度，竊得之財物已部份發還被害人，損失已減輕等一切情狀，就上開所犯2罪，分別量處有期徒刑4月、有期徒刑3月，並均依法諭知如易科罰金，各以新臺幣1,
000元折算1日之折算標準。又被告甲○○所犯上揭竊盜2罪，均在96年4月24日以前犯罪，查無不得減刑之情事，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，於裁判時，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑2月、有期徒刑
1月又15日，裁判確定前犯數罪，依法定其應執行之刑為有期徒刑3月，並均依法諭知如易科罰金，各以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。又按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項定有明文。被告甲○○因整體智商為52，屬於輕度智能不足，其思考簡單、處事不成熟，容易有衝動性行為，在精神疾病之診斷分類應列為「智能不足合併行為障礙」，其對環境刺激誘惑之抗拒力弱，對事情發生之後果不加考慮而直接本能性反應，因而對社會環境適應障礙，有上開鑑定報告可參，且依該鑑定報告建議「除應負之刑責外，應給予特殊教育或保護性之職業訓練，俾避免其行為再發生」（見原審卷第102頁），參酌被告甲○○在本案之前即有竊盜前科，並經判處罪刑，且被告甲○○於本件犯行後，仍再犯其他竊盜犯行，亦經判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第1972號裁定附卷可資參證，此情狀足認被告甲○○有再犯之虞，為防止被告甲○○再次犯罪，及避免影響社會安寧秩序，認被告甲○○有受保安處分之必要，爰依刑法第87條第2項、第3項規定，併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護1年，期依保安處分執行法第46條、第47條之規定，至指定之精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，予以適當治療並監視其行動，以資照顧。並敘明扣案之贓物除部份已發還被害人乙○○、丙○○外，尚有自甲○○處扣得之現金為千元鈔9張、5百元鈔
4張、1百元鈔1張，合計1萬1,100元，及自被告丁○○處扣得之現金為千元鈔5張，合計5,000元，有高雄市政府警察局新興分局扣押物品目錄表2紙在卷為憑（警卷第11、17頁），總計金額為1萬6,100元，較被害人乙○○被竊之
1萬5,100元為多，雖不能全部認定為被害人乙○○所有，惟依被告甲○○於原審法院自承：「我之前在警察局及第1次地檢署作筆錄時，有提到是因為身上沒有錢可以花用才去偷等語所述實在；我當天攜帶被告丁○○給我1萬5,000元來高雄，花費在住飯店、吃便當、買飲料，差不多花完了；竊得之1萬5,100元其中5,000元我拿去買狗，其餘的1萬
100元被警察查扣，偷來的錢我拿去買狗、還有去夾娃娃、剩下的錢都被警方查扣了；偷來的錢我沒有拿給被告丁○○」等語（見原審卷第80、127-128、137頁），足見自被告甲○○處扣得之現金1萬1千1百元應屬被害人乙○○所有，非被告甲○○所有，依法應發還於被害人乙○○，不得宣告沒收；另自被告丁○○處扣得之現金5,000元，亦不能證明是被告甲○○所有，亦不得宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官循被害人乙○○具狀請求上訴意旨略以「被告甲○○於被捕應訊時並未說明有花5,000元買狗乙事，且於警詢及偵查中均供稱係丁○○教唆其偷竊，至審理中始翻異前辭，參以甲○○係有心神障礙之人，生活上依賴丁○○甚鉅，應認甲○○於審理中所為陳述係事後為丁○○脫罪之辭」等語。指摘原判決此部分不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
乙、被告丁○○部分：
一、公訴意旨另略以：被告丁○○與被告甲○○共同意圖為自己不法所有，共犯如事實欄所示「㈠㈡」之竊盜犯行，認被告丁○○觸犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌等語。
二、檢察官認被告丁○○與被告甲○○共同觸犯刑法第320條第
1項竊盜罪，係以證人即被告甲○○於警詢時供稱：「係被告丁○○教唆我去行竊」云云，及於偵查中供稱：「被告丁○○有與我一起去」云云，及被害人乙○○、丙○○於警詢中證述財物遭竊之經過，並有贓物認領保管單及蒐證照片等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
四、訊據被告丁○○否認有何竊盜犯行，辯稱：「我與被告甲○○於95年8月31日下午一同入住高雄市金石飯店305室，接近晚餐時間，被告甲○○獨自外出，我待在飯店房間未陪她出去，不知被告甲○○為何外出，亦未事先談到要竊盜之事，經過半個多小時她回來身上抱著狗，未跟我說她外出作何事，亦未拿任何財物給我；警察後來在我身上扣得4,000元，非5,000元，係我自己從提款機提領，非被告甲○○給我」等語。
五、經查：㈠證人即被告甲○○固於警詢時證稱：「是被告丁○○教唆我
去行竊，行竊所得之贓物全數交給被告丁○○」云云（警卷第1頁反面），惟其於同次警詢時復改稱：「乙○○所失竊之現金1萬5,100元（1萬4,500元加600元）我未給同夥丁○○保管，我將該筆贓款棄置在不知名之小巷內」云云（警卷第2頁），對於其行竊所得之贓款如何處理，在同次警詢時已陳述不一致。再者，證人即被告甲○○於原審法院證稱：「我跟警察說是被告丁○○叫我去偷東西，是我故意說的，因為我怕自己1個人被帶到警局，沒有伴，這樣被告丁○○就會和我一起到警察局；當時被告丁○○人在飯店休息，我自己1個人出去逛街，剛好精神病發作，才偷東西，被告丁○○是無辜的」等語（見原審卷第83、128頁），對其於原審法院審判中之證述與其在警局所為陳述不一致，已說明原因，審酌被告甲○○生活開銷係由被告丁○○提供，2人於本案發生時為同居關係，被告2人於本案發生時至高雄係為尋找被告甲○○之姑姑而投宿在金石飯店等情，業據被告丁○○供承在卷（本院卷第130-131頁），核與證人即被告甲○○證述相符（見原審卷第81、126-127頁），顯見被告甲○○在生活上、心理上對被告丁○○當有所依賴，則被告王佩甄為警查獲時為使被告丁○○與其作伴，而為上開虛偽陳述，亦非於理不合。又證人即獨立超商（登記為盛湖超商）店員丙○○於警詢及原審法院證稱：「被告甲○○進入超商時，手拿很多現金1元硬幣（包檳榔用之袋子約3袋）表示要換零錢，因有客人把飲料打翻，我到外面拿掃把，回來就見到抽屜打開，裡面的錢不見了，我請被告甲○○將口袋內的東西拿出來，她就從口袋拿出一整疊百元鈔票，之後就衝出去，我跟著追出去，我追被告甲○○時，沒有見到被告丁○○」等語（見警卷第6頁反面、原審卷第121頁），可知被告甲○○在民主橫路52號獨立超商行竊時，被告丁○○並不在場，則不能僅依被告甲○○於警詢之陳述，遽認被告丁○○對被告甲○○之上開竊盜犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。
㈡再者，證人乙○○、丙○○於警詢及原審法院所為證述，及
贓物認領保管單及蒐證照片等證據，僅能證明其等上開財物失竊，及被告甲○○為行竊之人，亦不能證明被告丁○○有共同竊盜之犯行。
㈢又警員雖自被告丁○○處扣得現金千元鈔5張，有扣押物品
目錄表在卷為憑（見警卷第17頁），然被告丁○○已提出存摺影本3紙（見原審卷第51-53頁）佐證其資金來源，且被告王佩甄於原審法院證稱：「竊得之1萬5,100元其中5,00
0元我拿去買狗，其餘的1萬100元被警察查扣；偷來的錢我沒有分給被告丁○○，是放在自己的口袋裡面」等語（見原審卷第127-128頁），則不能僅以自被告丁○○處有扣得上開現金，即認被告丁○○有共同竊盜之犯行。
六、原審以依檢察官所舉證據「被告甲○○於警詢及偵查中之供述，及自被告丁○○處扣得之現金」尚不足證明被告丁○○與被告甲○○有何犯意聯絡或行為分擔犯竊盜罪。而諭知被告丁○○無罪。經核尚無不合，檢察官循被害人乙○○具狀請求上訴意旨略以「被告甲○○於被捕應訊時並未說明有花5,000元買狗乙事，且於警詢及偵查中均供稱係丁○○教唆其偷竊，至審理中始翻異前辭，參以甲○○係有心神障礙之人，生活上依賴丁○○甚鉅，應認甲○○於審理中所為陳述係事後為丁○○脫罪之辭」等語。指摘原判決不當，求為有罪之判決，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：
「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年5月6日
書記官彭筱瑗附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬───────────────┐│編號│扣押物品│物品處理方式│├──┼─────────────┼───────────────┤│1│綠色皮包1個│發還乙○○│├──┼─────────────┼───────────────┤│2│中國信託漢神百貨信用卡1張│發還乙○○│││卡號：0000000000000000號││├──┼─────────────┼───────────────┤│3│三星牌行動電話1支│發還乙○○│├──┼─────────────┼───────────────┤│4│打火機、髮叉、髮圈、手珠鍊│發還乙○○│││各1個││├──┼─────────────┼───────────────┤│5│現金新台幣千元鈔14張│扣押│├──┼─────────────┼───────────────┤│6│現金新台幣五百元鈔4張│扣押│├──┼─────────────┼───────────────┤│7│現金新台幣百元鈔1張│扣押│├──┼─────────────┼───────────────┤│8│現金新台幣百元鈔27張│發還丙○○│└──┴─────────────┴───────────────┘