裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上易字第1499號刑事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上易字第一四九九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度易字第四五九號中華民國八十七年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第六八八號、移送併辦案號：同署八十七年度偵字第二九九○號、第四一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
安非他命壹小包（毛重零點柒公克）、玻璃管壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十一年間因麻醉藥品管理條例及煙毒罪，分別經原審法院及臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月及四年確定，於八十五年十月九日執行完畢。猶不思悔悟，復基於概括之犯意，自八十七年一月二十八日起，至八十七年五月十三日十七時三十分許回朔二十四小時內某時止，連續在屏東市○○路新生旅社二０八室或其屏東市金泉里霧市巷十八號住處等地，施用第二級毒品安非他命多次，嗣先於八十七年二月二日十一時三十分許，在屏東市○○路新生旅社二０八室為警查獲，並扣押其所有之安非他命一包毛重０．七公克及專供其施用第二級毒品安非他命之玻璃管一支，又於八十七年四月七日十六時三十分許，在屏東市○○路富山遊藝場為警查獲，再於八十七年五月十三日十七時三十分許，在其屏東市金泉里霧市巷十八號住處，為警查獲，並均經採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣警察局及屏東分局，分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，經本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據被告甲○○對前述施用第二級毒品安非他命之事實供承不諱，且其先後三次於警訊時為警採取之尿液，經送請屏東縣衛生局檢驗，均驗出含有甲基安非他命成份，此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書三份在卷可憑，復有安非他命一小包（毛重零點七公克）及專供其施用安非他命之玻璃管一支扣押可資佐證，罪證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十日經總統公佈，於同年二十二日生效施行，又麻醉藥品管理條例亦於八十八年六月二日修正為管制藥品管理條例，依新修正之管制藥品管理條例規定，施用第二級毒品安非他命者，應依毒品危害防制條例處斷，是被告行為後法律已有變更，比較新舊法適用之結果，以新法有利於被告，因單純施用毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治者，於審判上均能為免刑之判決，刑度亦較原麻醉藥品管理條例之規定為低，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用最有利於被告之新法，即毒品危害防制條例處斷；又查安非他命係毒品危害防治條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告多次施用安非他命之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。被告先後持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又被告甲○○曾於民國八十一年間因麻醉藥品管理條例及煙毒罪，分別經原審法院及臺灣高雄地方
法院判處有期徒刑七月及四年確定，於八十五年十月九日執行完畢之事實，已經被告供明在卷，並有被告前科表暨刑案資料查註紀錄表各一紙在卷足稽，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑。又公訴人起訴事實雖未敘及被告自八十七年二月三日起至同年五月十三日十七時三十分許回朔二十四小時內某時止，連續在其屏東市金泉里霧市巷十八號住處等地，施用安非他命之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分，已經本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，經執行期滿，此有臺灣屏東地方法院檢察署八十九年一月十日屏檢玲觀戊字第六二一號函一份附卷可證，應依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第一項第三款之規定，為免刑之諭知
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，毒品危害防制條例及麻醉藥品管理條例已分別修正施行，業如前述，原判決未及為新舊法之比較適用，仍以麻醉藥品管理條例論處，自有不合，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告免刑之諭知。扣押之安非他命一小包（毛重約零點七公克）係毒品，另玻璃管一支為被告所有，且專供其吸食第二級毒品安非他命所用之物，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第一項第三款、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務中華民國八十九年二月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李文雄
法官郭雅美法官黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃全忠中華民國八十九年二月十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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