最高法院92年度台上字第1928號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1928號刑事判決

裁判日期：民國92年04月10日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十二年度台上字第一九二八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第四○七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七二六二號、八十八年度偵字第一○八一、一四六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣板橋市天使佳人ＫＴＶ酒店少爺，於民國八十七年十二月三日清晨六時三十五分，自同市○○○路○○○號二樓、三樓「新好男人三溫暖」辦理暫時外出，會見其酒店現場主任 賴炫甫 （已判刑確定）。上訴人明知賴炫甫持具殺傷力之手槍及子彈，欲向曾有口角衝突之 洪進雄 報復，且近距離朝人體射擊，足以戕害人之生命，而急性大量出血，如未能及時救治，將因失血過多導致死亡。二人竟共同基於殺人之故意，由賴炫甫先自天使佳人ＫＴＶ酒店取出之手槍及子彈放置於不詳地點；二人於當日六時四十九分三十九秒，藉詞找人進入「新好男人三溫暖」，約一分鐘後，於六時五十分五十三秒離開；因未見洪進雄蹤影，遂以欲洗三溫暖為由，於六時五十一分三十六秒再次進入該三溫暖，在櫃檯辦妥手續，入更衣室更換浴袍，乘機尋找洪進雄，約於六時五十五分、五十六分，在整容室附近遇見洪進雄，二人立即將浴袍更換為便服並至櫃檯結帳，於六時五十七分三十二秒離開三溫暖。嗣上訴人在三溫暖門口電梯附近等候，賴炫甫則前往上開不詳地點取出槍彈藏置身上，二人再於六時五十九分二十二秒進入該三溫暖，由上訴人佯稱賴炫甫之手機遺失，由服務人員帶領二人先在二樓找尋未果，再由服務人員 顏嘉慶 帶領二人至三樓休息區，約於同日七時二分許，賴炫甫見洪進雄在休息區休息，即持上開手槍朝洪進雄左大腿射擊一槍，洪進雄將雙腳縮起，賴炫甫仍繼續朝洪進雄身體射擊三槍，致洪進雄受有左右大腿及小腿貫通性槍彈傷合併左股動靜脈神經斷裂、急性出血等傷害，經送醫治療後始倖免於死等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又刑事法之共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。其成立固不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為其要件，但若以共同之意思參與犯罪，不論明示之通謀或默示之合致，共犯間須有犯罪意思之交換為其要件；若僅知悉他人欲實施犯罪，如未有犯罪意思之交換，仍不得論為共同正犯。原判決就殺人犯意部分記載「上訴人明知賴炫甫持具殺傷力之手槍及子彈，欲向洪進雄報復，……二人竟共同基於殺人之故意……」，而行為部分，上訴人僅隨同賴炫甫出入三溫暖及向服務人員佯稱賴炫甫手機遺失，並未參與犯罪構成要件之行為。原判決理由欄又謂上訴人隨同賴炫甫出入三溫暖係為了解地形環境察看被害人洪進雄所在位置（見原判決第七頁第九行），則上訴人究係以幫助之意思實施幫助之行為，抑或與賴炫甫間有犯罪意思之交換即以共同犯罪之意思而實施構成要件以外之行為，自應予根究明白，始足資為適用法律之依據。乃原審未遑詳查，又未說明上訴人參與犯罪所憑之依據，即為上訴人不利之判斷，不惟不足以昭信服，同有調查未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十七日