裁判字號：最高法院113年台上字第1228號刑事判決
裁判日期：民國113年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決113年度台上字第1228號上訴人 林庭輝 選任辯護人 張綺耘 律師
李尚宇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月13日第二審判決（112年度上訴字第4671號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第50280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項、第2項，及刑法第25條第2項規定，論處上訴人林庭輝共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑11月），並為相關沒收之諭知。檢察官不服第一審判決之刑提起上訴，原審審理後認為第一審適用毒品條例第17條第1項規定為不當，因而撤銷第一審判決關於上訴人部分之刑之宣告，改判處上訴人有期徒刑1年10月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於獲案後已供出本案毒品之來源，並因而查獲，應有
毒品條例第17條第1項規定之適用，原審為相反之認定，於法有違：
1.上訴人於民國111年10月10日上午4時許，以新臺幣（下同）17000元之代價，向網路上暱稱為「E.SO小瘦子」（下稱「小瘦子」者，購買毒品咖啡包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，下稱咖啡包）100包；除匯款16800元至「小瘦子」使用之中國信託銀行（下稱中信銀行）帳戶（帳號詳卷）及於雙方約定之新北市八里區中山路0段0號7-11（下稱7-11）外面交外，並交付餘款200元現金。其後，上訴人於11日14時許，將其中之23包出售予喬裝買家之警方（下稱第一次交易），但被當場查獲。上訴人獲案後即供出咖啡包來源，並配合警方、傳送購買如前述價格、數量之咖啡包之訊息予「小瘦子」，待同日16時許， 陳柏州 於約定7-11出面交付毒品時被查獲（下稱第二次交易）。陳柏州與 張芯語 、 詹洲祥 因而經臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度偵字第22955號、112年度偵字第12863號起訴（下稱另案起訴書）現由法院審理中。警方查獲陳柏州後另於陳柏州之八里區住處扣得相關之第二級、第三級毒品，然檢察官就陳柏州意圖販賣而持有第二級及第三級毒品部分，以111年度偵字第22955號不起訴處分書（下稱另案不起訴處分書）為不起訴處分。
2.原審未調閱另案之案卷，僅依另案起訴書及不起訴處分書，即認上訴人所供之人與本案不具實質關聯性。然以上二次交易之來源同一，亦即均係向「小瘦子」販毒集團所購買，不論交易地點、數量、價格乃至查獲後毒品之外包裝等均無不同；卷內相關證據如陳柏州獲案時持有集團使用之中信銀行帳戶之金融卡及密碼、在陳柏州住處查獲相關之毒品及分裝器具，均顯示陳柏州為集團成員之一，另案起訴書及第一審判決書亦為相同之認定；警方之函文並明白表示陳柏州係上訴人之毒品上游；且檢察官於原審調查相關證據時均表示「沒有意見」，而未爭執。
㈡偵查機關偵查不作為之不利益不應歸由上訴人負擔：上訴人
已提供「小瘦子」之微信帳號、中信銀行帳號等資料供調查，亦無調查難度，卻未見偵查機關有所調查。原審就攸關上訴人得否適用毒品條例第17條第1項減刑之重大事項，即陳柏州是否為「小瘦子」販毒集團之成員，包含前述帳戶之實際使用人、使上訴人指認、第二次交易扣得之帳冊及薪資單是否載有與上訴人相關之資訊、販賣集團之運作模式、陳柏州是否畏罪等，均未予調查，復未說明其理由，自有調查職責未盡及理由不備之違法。又本案第一次交易，係由上訴人與「 李修維 」合夥販賣，上訴人於到案後已供出「李修維」並予以指認。則「李修維」是否為毒品來源？是否為「小瘦子」販毒集團成員？是否已經到案，而符合前述減刑事由或影響量刑之標準？原審未調查說明，於法亦有未合。
四、惟按，毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯罪之毒品源自何人之謂。亦即須被告所指之毒品來源，與其所犯本案之罪間，有直接關聯，始得適用。經查，原判決認為上訴人並無上述規定之適用，已詳述其理由，略以：上訴人為警查獲後，雖坦白供述並配合員警查緝上游，而於111年10月11日獲案當日下午查獲陳柏州；然檢察官偵查結果，就第二次交易部分雖認陳柏州與張芯語、詹洲祥及 蔡志騰 （下稱陳柏州等人）係共犯而提起公訴，但並未就本案即第一次交易之咖啡包23包之來源，認定係陳柏州等人所交付，亦未認定陳柏州等人係上訴人本案販賣第三級毒品未遂罪之共犯，有另案起訴書及不起訴處分書可按。足見上訴人本案販賣毒品之來源，與其所供並被查獲之販賣毒品者之犯行，並不具有關聯性，而與毒品條例第17條第1項規定之減免其刑要件不符等語（見原判決第2頁）。亦即，第二次交易部分，檢察官雖認陳柏州等人係共同販賣毒品之共犯，而予以起訴；然本案即第一次交易之毒品來源是否為陳柏州或陳柏州等人，並未因相關機關之調（偵）查而查獲。且上訴人於警詢時明白表示二次交易為不同人（見111年度偵字第50280號卷第28頁）；則原審認為並無證據顯示上訴人本案販賣毒品之來源已因上訴人之供述而被查獲，於卷內證據資料，並無不合，自無上訴意旨所指之違法情形。又上訴人於警詢時雖陳指「李修維」並指認相關照片（見同上偵卷第8頁以下），然「李修維」是否確與上訴人為本案之共犯或係本案毒品之來源，除上訴人之指述外，並無證據可供審認，原審未予調查、說明，亦與調查職責未盡或判決不備理由之違法情形不合。
五、依上說明，本件上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合；或係就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己見，再事爭執；其餘上訴意旨則未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年5月2日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官陳如玲法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年5月7日