裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第92號判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第92號民國99年10月7日辯論終結原告韓商薇歐薇化妝品股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師複代理人 王朝陽 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年3月18日經訴字第09906052870號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國97年11月18日以「VOV及圖」商標（下稱本件商標，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之洗面乳、香皂、口紅、化粧品、美容用貼布式面膜、化粧品組、防曬霜、指甲油、香水、人體用清潔劑、動物化粧品、香、牙膏、香精油、研磨劑及指甲亮光油等商品，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件商標圖樣與據以核駁之註冊第64112號「VO
5」商標構成近似，且前者指定使用於洗面乳、香皂、口紅、化粧品等商品與後者所指定使用之頭髮保養品、洗髮精、美髮水、髮膠等商品核屬同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以98年11月16日商標核駁第319015號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年3月18日經訴字第09906052870號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決:㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應就原告第000000000號「VOV及圖」商標註冊申請案作成應予核准註冊之處分。並主張：
㈠按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所規定，惟應以兩商標構成相同或近似並足以致相關消費者產生混淆誤認之虞為前提要件。而所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（混淆誤認之虞審查基準5.2.1.）。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。苟兩商標無「混同意圖」，消費習性亦無「混同之可能性」，兩商標各具有其識別性，即不發生近似之問題。
㈡本件商標圖樣「VOV及圖」係經過設計，為文字與圖形相結
合之聯合式商標，其中「V」字為方框黑底白字，而「O」字則為方框白底黑字呈現，字體與圖形間形成反差，在視覺上為非常顯眼之創意商標。整體的含義為：⒈黑白兩色是VO
V品牌的色彩，黑是所有顏色的原初色，而白色則是擁有無限發展性的色彩，黑白色的結合象徵著色彩的融合和漸變，換言之：Black&White=ColorMixingAndCreative黑&白=色彩融合&創造性。⒉環繞VOV字母的正方形方塊象徵著追求快速變化和創造性的同時、卻不失穩定的特性，和充分發揮自我遠見的無限可能性，換言之：SquareFrame=UnlimitedPossibility方框=無限的可能。不得僅以文字規定。而據以核駁之註冊第64112號商標（下稱據以核駁商標）圖樣則為未設計之外文「VO」與數字「5」結合，並無任何設計，二者外觀上繁簡有別。另本件商標圖樣是經過特別設計，包括文字與圖，據以核駁商標僅是單純文字，就讀音來說，不懂中文的人、僅懂外文的人可能會唸成「VOfive」，不會唸成「VO5」，但知道的人會唸成「VOV」。
㈢本件商標圖樣中並無弱勢部分商標，而據以核駁商標「VO5
」其中數字「5」屬於弱勢部分，按判斷本件商標與引證商標是否近似，應以弱勢部分以外之部分為主要依據，單純阿拉伯數字「5」本不得作為商標使用，因其不具識別性，本件據以核駁商標雖與「VO」結合，而為商標之一部分，則應屬弱勢商標，其識別極弱，其能引致消費者混淆誤認之可能性極低。
㈣本件商標與據以核駁商標外觀不同已如前述，而「VOV」與
「VO5」比較，因「V」與「5」之發音顯然不同，故其讀音自然有別。至於二者觀念上比較，雖然古羅馬時代之數字「5」與外文字母「V」有些許近似，惟其為上古時代的人所使用，以現今40歲以下的人鮮少知悉古羅馬時代數字的表彰方式，尤其本件商標首字為英文的「V」，後一字在讀音與意念上，當然也是一英文字母「V」的概念，消費者斷無在三個英文字母，對首字為英文概念，突而轉成羅馬數字「
5」的概念。至於VO5商標依網站（www.wackyuses.com）有關品牌AlbertoVO5的介紹，AlbertoVO5是以發明Albe
rtoVO5潤髮劑的化學家Alberto來命名，VO5代表5種活力有機的潤髮劑（5VitalOrganic）。被告認定本件商標尾字「V」與羅馬數字「5」觀念近似，恐怕已經超越「具普通知識經驗」商品購買者之認知範圍，不僅不合時宜，亦與一般社會普遍認知不符，故原處分及訴願決定之認定顯有不當，二商標之觀念應不相近。
㈤因駁回訴願之主要理由認為「依訴願人所提證據，仍難認本
件商標業經訴願人之行銷已為相關消費者所熟知」，原告補充其就本件商標於 屈臣氏 、BEAUTY、壹週刊、COCO、 薇薇 、bella儂儂等雜誌、蘋果日報、自由時報、聯合報、青年日報、太平洋日報、民眾日報、中國日報、中國時報、Upaper捷運報、工商時報等媒體、年代新聞台、非凡新聞台、TVBS、台視新聞等之行銷證據，以及前代理商「威格實業有限公司」所設置「CANDYSHOP」專櫃照片及其所使用DM等。
㈥本件商標「VOV及圖」圖樣目前已在韓國、法國、德國、印
尼、伊朗、蒙古、義大利、新加坡、馬來西亞、英國、菲律賓等11個國家獲准註冊。而「VOV及圖」商標目前亦已獲得韓國、日本、澳大利亞、俄羅斯、越南、沙烏地阿拉伯、阿拉伯聯合大公國等7個國家註冊。
㈦另本件商標與據以核駁商標目前在韓國、法國、德國、印尼
、義大利、新加坡、英國、菲律賓等8個國家均併存核准註冊。
㈧複查美商「VO5」在世界各地共11國對原告所申請註冊的「
VOV」商標提出異議，除美、加二國原告和解協議放棄，印度、巴基斯坦審查中外，其餘在日本、俄羅斯、英國、伊朗、義大利、沙烏地阿拉伯、澳大利亞等7個國家，原告均獲勝，即異議不成立，目前原告已收集其中伊朗、日本、俄羅斯、義大利及英國的裁定書，其中以英國裁定書中更有詳細敘明認定判斷的理由（詳如後述），其他4國僅有判斷結果，原告提出該4份裁定書供查證。
㈨英國專利局商標註冊組就美商「VO5」對原告在英國所註冊
「VOV」商標申請異議作成異議不成立的判斷理由簡述如下：
⒈並無證據顯示消費者如何接觸到被異議人商標，本人也無
法接受被異議人所主張的意見，然而，被異議人商標的外觀呈現方式是不可忽略的判定因素。「VOV」不單僅以字母呈現，方框樣子的背景和黑白/白黑的設計效果，更可強調本件商標為三個單獨字母元素所構成，若說會把「VO
V」商標視為一個單字，機會很小，更遑論會與VO5構成近似。上述的說法若有誤，亦或是還有其他不同的解釋方式，則被異議人宣稱有關「VOV」中間的「O」為發短音的O應該比該商標發音與HOVE近似更為有理。
⒉對於異議人表示「VOV」商標中第三個字母「V」可能會
被等同於羅馬數字中的5，但本人認為，消費者並無理由將「VOV」商標中第三個字母「V」認為等同於羅馬數字中的5。若要以異議人的邏輯來推論，那「VOV」的第一個字母「V」也會被認為是羅馬字的5，然而實際生活中，消費者並不會用此類似邏輯來分析他所看到的商標。異議人的論點還有一點矛盾之處，據本人所知，羅馬數字系統中並無相對於數字零(0)的符號。因此，一般消費大眾並不會認為「VOV」這樣的字母組合代表或包含羅馬數字。
⒊考量兩者商標有其各自的性質及具區別性的特徵，本人即
開始比對本案商標及異議人所據以異議的相關商標。這樣的比對必須就兩者在外觀、讀音及概念上是否近似來進行，但以本案的情況，上述三項要素的比對似乎更為錯綜複雜。異議人強烈主張「VO5」與「VOV」兩者都以相同的兩個字母起首，但以實務上來說，在比對由少量字母所組成的商標時，兩者只要有些微的差異，其外觀、讀音及概念所造成的區別性，會比由較多字母所組成的商標文字更為明顯，更何況，兩者商標不同處在於「數字」與「字母」的差異，而且被異議商標「VOV」所呈現的外觀設計更可擴大兩者的差異，總而言之，本人認為兩者商標的近似程度低。本人也曾思量過是否會因異議人使用商標「VO5」情況，而對上述的看法有所轉變，但答案仍是否定的。
即便商標「VO5」的使用提高了該商標的識別性，但仍無法根本改變消費者會對本案商標產生如上所述的直接觀感，也不會有因消費者一時的記憶混淆而導致誤認的情況發生，總之，異議人商標「AlbertoVO5」甚至是居於較弱勢的地位。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠本件商標之圖樣係由英文「VOV」所組成，其中「V」為方
框黑底白字、「O」則係方框白底黑字呈現，而據以核駁商標則係由英文文字「VO」及數字「5」所組成，且為中心白線之黑字粗體呈現。觀諸二商標圖樣，起首皆有相順序相同之「V」、「O」，且本件商標圖樣字尾「V」之於羅馬數字為5，與據以核駁商標圖樣中之「5」，於數字觀念上相同，縱二者於外觀上容有些許差異，然若異時異地隔離觀察，整體予人寓目印象仍相彷彿，而足認本件商標與據以核駁商標間有構成近似之情事。又本件商標指定使用於「洗面乳；洗髮液；香皂；口紅；化粧品；美容用貼布式面膜；化粧品組…。」等商品，而據以核駁商標則指定使用於「頭髮保養品、洗髮精、潤絲精…。」等商品，二者均屬施於人體外部，以潤澤髮膚、刺激嗅覺、掩飾體臭或修飾容貌物品，其商品之性質及用途、功能相同或相近，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，應屬構成同一或類似商品，且類似程度甚高。
㈡有關原告提出本件商標與據以核駁商標在市場上已併存多年
，消費者已可區別來源，並無混淆誤認之虞之事證等節，茲一一指駁如次：
⒈原告固提出媒體報導及實際銷售金額，惟其中實際銷售金
額發票單據中，可以發現所列之商品品名並非均為載有「
VOV」字樣之商標，尚有「CANDYSHOP」、「ALICE」、「CASTLEDEW」等商標名稱，故其所提出之銷售金額是否均與銷售標有「VOV」商標之商品有所關連，誠屬可疑。
再者，由原告於我國化妝品市場占有率來看，原告所提出之廣告及媒體報導，是否足以證明本件商標業與據以核駁商標併存於市場，消費者已可區別來源之不同，要非無疑。
⒉原告提出多國核准「VOV」、「VO5」併存註冊事例，其
中包含英國專利局商標註冊組就美商「VO5」與本件「VO
V」商標近似性的說明乙節，因各國審查基準及國情互異，故尚難以多國核准併存，或外國之審查意見，而作為本件商標當然應予核准之論據。
⒊原告雖提出之「屈臣氏VOV」或「屈臣氏VO5」網路搜尋
資料、屈臣氏及VOV官網資料、Google及Yahoo網站專文介紹資料，惟上開網路搜尋資料，僅能證明本件商標與據以核駁商標之商品同時存在市場之事實，尚難以直接證明消費者無混淆誤認二者商標為同一來源之虞。
㈢被告會認定二商標有混淆誤認之虞，主要是從二商標的外觀
及觀念觀察，且在原告申請前，已經有第三人以「VOV」申請商標註冊，被告本來是認定不近似，但經濟部訴願會認為是近似的，我們只能尊重上級機關的意見（如原處分卷第16頁至18頁資料）。
四、得心證之理由：查本件商標係於97年11月18日申請註冊，是本件商標之申請應否准許註冊，應以92年5月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。故本件爭點為本件商標是否違反商標法第23條第1項第13款規定。經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款定有明文。另商標法第23條第1項第13款明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455號判決參照）。
㈡所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相
同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣近似：
⒈經查，本件商標圖樣主要係由外文「VOV」為主，並且將3
個字母外部分別以方框區隔，前後2「V」以墨底白字，中間「O」以白底黑字方式呈現，3字橫向並列組構而成。而據以核駁商標圖樣，則以外文及數字「VO5」為主，字體採粗圓體，中間鑲有白色線條所構成。二者相較，圖樣均以外文字母為設計主體，起首皆有相順序相同之「V」、「O」
2字，且本件商標圖樣字尾「V」之於羅馬數字為5，與據以核駁商標圖樣中之「5」，於數字觀念上相同外觀難謂無近似之處，故二者整體觀察，應屬構成近似之商標。
⒉原告雖主張：兩者商標之主要顯著部分不同，整體外觀構圖
有別云云。然商標圖樣之判斷應以整體商標圖樣為對象（即整體觀察原則），原告比對本件商標與據以核駁商標之方式，因認數字「5」屬於弱勢部分，而予以忽略，單純阿拉伯數字「5」本不得作為商標使用，因其不具識別性等情，僅片面擷取據以核駁商標圖樣中「VO」作為主要部分，將其整體圖樣割裂判斷，自有未洽。
㈢本件商標之指定使用商品與據以核駁商標之指定使用商品類似，且類似程度高：
次查，本件商標原指定使用於「洗面乳、洗髮液、香皂、口紅、化粧品、美容用貼布式面膜、化粧品組、防曬霜、指甲油、香水、染髮劑、沐浴乳、洗手液、人體用清潔劑、動物化粧品、香、牙膏、香精油、研磨劑及指甲亮光油」商品，嗣經原告於申請階段98年9月22日商標申覆意見書中聲明願意將其中「洗髮液、染髮劑、沐浴乳、洗手液」商品予以減縮。然經減縮後之商品與據以核駁商標所指定使用於「頭髮保養品、洗髮精、潤絲精、美髮水、護髮油、髮乳、髮水、髮油、髮膠、噴髮膠水、泡沫髮膠」商品相較，仍屬用於人體清潔、修飾外觀容貌或增香體味之用品，在功能、原料、成分、產製者及銷售通路均有高度重疊之處，核屬構成同一或類似商品，且類似程度甚高㈣相較於本件商標係於97年11月18日始申請註冊，據以核駁商
標早於62年2月15日即申請註冊，專用期間自62年7月1日至102年6月30日止（見商標核駁卷第15頁），其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以核駁商標較大之保護。
㈤原告固然於本商標申請階段及訴願階段檢送二商標於其他國
家併存註冊資料、本件商標於Google及Yahoo奇摩網站搜尋列印資料、屈臣氏及原告網站列印資料、本件商標於西元2003年至2008年在我國銷售統計表即自西元2005年起至2008年銷售本件商標商品發票影本等相關證據，欲證明本件商標經原告長期行銷，無致相關消費者混淆誤認之虞。但查，由前揭原告檢送之證據資料可知，本件商標商品目前主要由屈臣氏獨家代理銷售，在屈臣氏及原告網站亦有產品之介紹，於西元2009年6月10日由韓國影星擔任代言人並舉辦VOV上市記者會，以Google及Yahoo奇摩網站搜尋，亦可見有部分對屈臣氏代理其彩妝商品之介紹與討論，惟除此以外，並無其他報章雜誌平面或電視媒體等廣告宣傳本件商標商品之資料。又據原告自行統計西元2003年至2008年在我國銷售總金額，銷售額最高年度為西元2005年之美金113萬餘元，合計6年總銷售金額約為美金358萬餘元，換算為新臺幣總值至多約為3,900萬元及1億2千萬元。而根據統計，我國開架式化粧品市場規模約達每年20億元，並以年成長15％至20％的比例逐年成長中（參見卓越雜誌西元2009年12月第300期「行銷戰爭省錢大作戰平價彩妝店也吹起韓流風」一文），顯然本件商標商品縱如原告所稱於西元2003年起即於我國開始銷售，銷售金額與市占率均不高。再者，原告檢送之發票影本所載之商品名稱（Descriptionofgoods）中，有為數甚多之商品名稱並未有「VOV」字樣，尚難據以認定該等商品之外包裝實際標示有本件商標。
㈥衡酌本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣近似；本件商標之指
定使用商品與據以核駁商標之指定使用服務屬類似，且類似程度極高；據以核駁商標早於本件商標申請註冊，並獲准商標註冊；原告亦未證明本件商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以核駁商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事，且本件商標與據以核駁商標於其他國家併存註冊之資料，以及訴願人之「VOV」品牌化粧品於其本國為10大化妝品牌第5名等等，均非屬本件商標商品於我國實際行銷之證據。因此，客觀上本件商標有使相關公眾誤認與據以核駁商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是本件商標之申請註冊有違商標法第23條第1項第13款規定。
㈦此外，第三人姿華企業有限公司於92年1月30日亦曾以「VO
V」商標圖樣申請註冊，獲准00000000號商標，經美商美國雅濤公司異議而遭撤銷確定，亦有線上近似檢索結果註記詳表1紙、2005年8月22日中台異字第G00000000號處分書1份附卷可稽（見原處分卷第11頁、第16至18頁），附此敘明。
五、綜上所述，本件商標有商標法第23條第1項第13款所定情形。從而，原處分就本件商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告就本件商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年10月28日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官蔡惠如法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年10月28日
書記官吳羚榛