裁判字號：最高法院97年台上字第5567號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五五六七號上訴人 王瑞陽 選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年十月一日下午六時許，在高雄縣大樹鄉水安村「大弘平價中心」前，遇見舊識遠親而輕度智能不足之王姓成年女子（代號：00000000，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）。上訴人明知Ａ女有身心障礙，竟基於性交之故意，趨前向Ａ女表示：跟伊走，若有不從，將予責罵、跟蹤等語，Ａ女乃跟隨上訴人前往高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷附近產業道路旁鳳梨園，上訴人即利用Ａ女因身心障礙而不知抗拒，先命Ａ女為其口交，以其性器進入Ａ女之口腔，繼以其性器進入Ａ女之性器及以其手指插入Ａ女之肛門，對Ａ女為性交得逞等情。因認第一審變更檢察官起訴所引應適用之法條，論處上訴人對於女子利用其身心障礙不知抗拒而為性交罪刑，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外如警詢所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。又依上述修正公布刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而被害人、告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條、第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。被害人即告訴人Ａ女於警詢、檢察官訊問時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述。又Ａ女於檢察官訊問時及第一審、上訴審之陳述，未經具結（見偵查卷第二五頁至第二八頁、第一審卷第二四頁至第二六頁、上訴審卷第七五頁至第八０頁）。以Ａ女於檢察官訊問時及第一審、上訴審之指訴，係就本身被害情節而為陳述，自具有證人性質，檢察官及第一審、上訴審未表明Ａ女有何法定不得令其具結之情形（按原審已於訊問前命Ａ女具結），即未依規定踐行人證之調查程序，命其具結，Ａ女所為陳述有無證據能力，不無疑問。而上訴人在原審之辯護人於原審九十四年十二月十六日行準備程序時，以言詞並具狀抗辯Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審之陳述，並無證據能力（見原審卷第三一頁及第三三頁至三八頁所附刑事準備狀二、㈠）。原判決未說明理由，即遽採Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審及上訴審之指訴，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由貳、二、㈠第一行至第十二行），難謂無不合證據法則或判決理由不備之違法。㈡九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，除其性交係利用被害人心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形外，尚以被害人不能抗拒或不知抗拒為必要。原判決認定上訴人係利用Ａ女因輕度智能不足之身心障礙而不知抗拒之情形，對Ａ女為性交得逞等情，固有援引卷附財團法人長庚紀念醫院高雄分院九十一年九月十一日（九一）長庚院高字第二０三七號函所附精神鑑定報告書（見第一審卷第九三頁證件存置袋）及原審勘驗筆錄（見原審卷第五七頁）為據，然上開鑑定報告書及勘驗筆錄僅敘述Ａ女有輕度智能不足或語言表達能力遲緩、用語不足情形，並未及於Ａ女有何「不知抗拒」情形。原判決未說明其憑以認定甲女因輕度智能不足致「不知抗拒」之依據及其得心證理由，自有判決理由不備之違法。㈢Ａ女於警詢、檢察官訊問及第一審、上訴審、原審，始終指訴：伊係畏懼上訴人聲稱會對伊不利，「不敢」抗拒或「無法」推開、抵擋上訴人，並非自願與上訴人為性交等語（見警卷第四頁、偵查卷第二七頁、第一審卷第二四、二五頁、上訴審卷第七七頁至第八０頁、原審卷第五四頁至第五八頁），從未指稱有何「不知抗拒」情形，反而一再堅指其如何遭上訴人脅迫或暴力相向等情節。再稽之卷內資料，Ａ女自承係高級職業學校畢業，能夠自行騎乘機車上班工作多年，又其先後多次所為陳述，就所謂「月經」、「射精」、「保險套」、「Ａ片」似有相當瞭解，即對男女性事尚非一無所知。倘若不虛，上訴人與Ａ女為性交時，Ａ女究係「不敢抗拒」、「無力抗拒」抑或「不知抗拒」？Ａ女有無因智能不足之身心障礙而處於「不知抗拒」之狀態？上訴人是否利用Ａ女「不知抗拒」而為性交？上訴人有無如起訴書犯罪事實所指係以強暴、脅迫之違反Ａ女意願之方法而為強制性交？俱饒有深入探求之餘地。本院前次發回意旨已詳予指明，乃原審就此仍未詳加調查、審酌，亦未於判決說明其取捨證據之得心證理由，即援引Ａ女指訴其「不敢抗拒」或「無力抗拒」，上訴人係違反其意願而為性交等情，遽為認定上訴人係利用Ａ女「不知抗拒」而為性交，不免率斷，其認定事實與所採之證據亦不相適合，核有判決適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百二十五條已於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十四日
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