裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第932號刑事判決
裁判日期：民國111年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第932號上訴人即被告 李世彬 指定辯護人 江佩珊 律師（義務律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1177號中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國111年3月17日以110年度訴字第1177號判決判處被告販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑5年4月，及為相關沒收之宣告。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第131頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條及累犯部分）。揆諸前開條文之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條及累犯部分）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載（如附件）。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均未具體指出證明之方法，尚難僅以被告前案紀錄表，即認檢察官已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任，故本案應不構成累犯，請僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不依累犯規定加重其刑。㈡被告於警詢時有供出其毒品來源為 曾琮豪 、 黃士豪 ，請再函臺南市政府警察局佳里分局，以查明警方是否有進一步發現曾琮豪及黃士豪販賣毒品事證，即被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。㈢被告雖有販賣第二級毒品甲基安非他命，然被告前未有販賣毒品之行為，係因朋友一直拜託，一時失察，販賣次數僅1次，交易金額新臺幣（下同）7,500元，獲利500元，則被告犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論，亦非以此維生，且被告有正常工作，月入3、4萬元，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑仍為5年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚可憫恕，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。
五、經查：㈠依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，有關累犯加重本
刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院109年度台上字第3018號判決意旨參照）。
然依上開解釋意旨，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。且累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第338號、110年度台上字第6165號判決意旨參照）。而查，被告前因施用毒品案件，經法院先後判處有期徒刑5月、9月（應執行刑）、6月確定，接續執行，於108年12月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且就客觀上構成累犯之事實，亦為被告所是認（本院卷第130頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又檢察官已具體指稱：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第2409號、106年度易字第1663號、107年度簡字第1038號、107年度簡字第3900號分別判處罪刑，並於108年12月11日執行完畢，被告於5年內再犯本罪，足見被告對刑罰的反應力欠佳，另被告於本案並無應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條減輕規定情形，並且無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑的適用，故請依刑法第47條第1項累犯的規定加重其刑等語，並有各該判決各1份（本院卷第71-83頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表為證。本院審酌被告構成累犯之前案，雖與本案罪名不同，然考量被告所犯前案亦屬毒品危害防制條例之案件，其於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，竟再犯本件情節較重之販賣毒品犯行，顯然被告並未因前案科刑處罰而知所警惕，其對於刑罰之反應力顯然薄弱。再者，依被告在本案之犯罪情節，並無該解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形。據此，本院認本案依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。
綜上所述，就被告所犯本案之罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。從而，辯護人辯稱：檢察官未具體指出證明之方法，本案應不構成累犯云云，自屬無據。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即須被告先有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院111年度台上字第1190號判決意旨參照）。查被告雖供出毒品來源為曾琮豪、黃士豪，惟警方迄仍無法掌握該二人販賣毒品之證據，有臺南市政府警察局佳里分局110年12月29日南市警佳偵字第1100669315號函暨檢附之員警職務報告1份（原審卷第48之1-48之3頁）可參。
又「被告供述販賣毒品來源係向『曾琮豪』、『黃士豪』購買，因未提供上手使用之聯繫電話、居住地，故未能蒐證渠等人之犯罪事證」，亦有臺南市政府警察局佳里分局111年8月10日南市警佳偵字第1110445691號函1份（本院卷第105頁）可按。揆之前揭判決意旨，本件並未因被告供出「曾琮豪」、「黃士豪」而查獲毒品之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。從而，被告上訴主張：請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，應屬無據。㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告仍為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，亦無因不得已而為之情由，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地。又毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為10年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則其所犯上開販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。況本件被告遭查獲販賣毒品次數雖僅1次，然價額高達7,500元，亦難謂情節輕微。是被告所犯之罪與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告請求依據刑法第59條規定，予以酌減其刑，核屬無據。
㈣按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法
院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告販毒對象、次數、數量，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，頗有悔意，態度尚稱良好。兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段與情節、構成累犯以外之其他前科素行，及其陳明之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年4月，以示懲儆。復說明：⒈被告前於107年間因施用毒品案件，經法院先後判處有期徒刑5月、9月（應執行刑）、6月確定，接續執行，於108年12月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯要件。衡酌被告毒品前科累累，再犯本案販賣毒品罪，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰之反應力薄弱，甚為明顯，適用刑法第47條第1項累犯加重規定，並未過苛而牴觸憲法，茲除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑不得加重外，餘應依刑法第47條第1項加重其刑。。⒉被告就所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑除外）後減之。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
六、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國111年10月20日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國111年10月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。