臺灣嘉義地方法院103年度朴簡字第56號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年朴簡字第56號刑事判決

裁判日期：民國103年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決103年度朴簡字第56號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃禹霖上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第55號），被告於本院準備程序自白犯罪，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡易判決處刑，逕以簡易判決如下：
主文黃禹霖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實：黃禹霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，非經許可不得持有、販賣或轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於102年7月21日晚上7時30分許，在嘉義縣東石鄉漁人碼頭，以將愷他命放入香菸之方式，無償轉讓3支含有偽藥愷他命之香菸予其前女友潘OO施用（民國00年00月00日生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）1次。
二、證據部分除引用檢察官起訴書之記載外，並補充「被告於本院準備程序之自白」。
三、論罪科刑
㈠、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下稱之）食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第
60條分別定有明文。而「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文。是愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證字第0000000000號函、98年6月25日管證字第0000000000號函釋在案。經查，被告所轉讓之愷他命並無醫師處方，且非注射製劑，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係從國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
㈡、又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金。而93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重之罪，故應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。按被告轉讓愷他命之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項對未成年人轉讓第三級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。查A女係00年00月00日生，於被告行為時係屬未成年人，是核被告所為，係犯r品危害防制條例第9條、第8條第3項對未成年人轉讓第三級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，依上開見解，應論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然經檢察官當庭補充藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪為起訴法條，本院並於訊問時告知，自毋庸變更起訴法條。而藥事法並無處罰持有偽藥之行為，又被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明被告持有之愷他命純質淨重達20公克上，是被告於轉讓愷他命前之持有行為，均屬不罰之行為，不另論罪。爰審酌被告國中畢業之智識程度，職業為工，本件轉讓偽藥愷他命予未成年人，對於未成年人身心所受之傷害，其轉讓之數量、犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪雖屬不得易科罰金之罪，然依刑法第41條第3項規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，被告依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，逕以簡易判決量處如主文所示之刑。
四、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）中華民國103年2月27日
朴子簡易庭法官唐一侼上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國103年2月27日
書記官張菀純附錄法條:
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。