裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第367號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第367號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林樹根律師
洪茂松律師 邱麗妃 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1565號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第10593號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因貳包(驗後合計淨重一一點四四公克，不含外包裝)沒收銷燬之；海洛因外包裝貳個沒收。
事實
一、甲○○與 袁淑慧 （未據公訴人起訴）2人，共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國92年5月15日15時許，適有乙○○撥打案外人 吳志明 （於同年5月6日因施用海洛因被警查獲，入臺灣高雄看守所附設勒戒所施予觀察勒戒中）所有之0000000000號行動電話，由吳志明之小弟甲○○接聽後，乙○○佯稱欲購買海洛因2包，並相約在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號後面路口交易海洛因。吳志明太太袁淑慧得悉後，將海洛因2包交予甲○○持往約定地點交易，甲○○乃駕駛吳志明所有之ZJ-4165號自用小客車，搭載不知情之 孫于昌 (業經判決無罪確定)前往赴約，同日17時許，行至上述約定地點，尚未完成交易，即為警查獲，並在甲○○身上扣得海洛因2包（驗後合計淨重11.44公克不包含外包裝2個）。
二、案經臺南縣政府警察局麻豆分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面
一、被告甲○○主張：我遭逮捕後，經解送回警局途中，遭警察用拳頭毆打其腹部及胸部，並用腳踹我上半身，在警局時又被警察脫光全身衣物並用黑布將我眼睛罩起，用拳頭毆打我全身，又被其中1人抓住腳，另1人則用鋁棒打我腳底，且用手抓我生殖器官，製作筆錄的員警嗣後並拿1疊書打我背部及頭部，又用拳頭打我頭部，印象中遭刑求之地點要上樓或下樓，地板上鋪有軟墊，故我在警詢中所為之陳述係遭警方刑求所為，非出於我自由意志，而同案被告孫于昌在警詢及借提過程中亦被不詳員警以黑布把將他臉部矇住並毆打臉及頭部，並且用腳踢手，故同案被告孫于昌在警詢中所言，亦係遭警方刑求所為，非出於自由意志，應均無證據能力云云。經查：
㈠證人即負責製作被告甲○○警詢筆錄之警員 王世獻 與證人即
負責製作同案被告孫于昌警詢筆錄之警員 王世賢 、 鍾介元 於原審審理時均否認以前開不法方式對被告2人取供，證人王世獻並表示，被告甲○○在警詢筆錄中並沒有特別承認毒品是由何人販賣給何人，況當時警方已查獲有相當證據足以證明被告2人犯罪，所以不可能也沒有必要對其等施以強暴脅迫或以其他不法方式取供等語（見原審94年11月2日審判筆錄第10頁以下）。又證人即警員 宋文達 於原審審理時亦證稱，我是巡官，案發時有在現場觀察，負責分配工作給員警，員警製作筆錄時我亦在場來回巡視，並沒有員警對被告等不法取供等語，並證稱警詢筆錄製作地點即臺南縣警察局麻豆分局除了1樓以外，並無其他偵訊場所，亦無鋪設軟墊或地毯的房間，分局內雖有地下室，但作為倉庫使用之語。本院審諸本件被告遭逮捕之地點位於馬路邊，案發之時又係白天，員警有無必要甘冒遭不特定之路人目擊之風險，公然對被告甲○○及同案被告孫于昌2人刑求實非無疑，再以員警對其2人製作警詢筆錄之地點既在偵訊室，除製作筆錄之員警與被告外尚有包括巡官在內之人在場，員警更無必要甘冒遭受處分之險，在所屬長官監視之下仍公然違法取供之必要。㈡參以同案被告孫于昌於同日檢察官訊問時、檢察官聲請羈押
後原審訊問時，均未表示在警詢中有遭警方刑求之事，而被告甲○○於檢察官向原審聲請羈押時，雖曾向承辦法官表示我遭警方刑求云云，然經原審法官當庭勘驗被告甲○○所稱遭刑求之部位，並未見有何傷痕（見原審92年度聲羈字第28
7號卷92年5月16日筆錄第5頁）。又原審經檢察官之聲請向臺灣高雄看守所調閱其2人為警查獲之日入所之體檢紀錄，亦顯示其2人於92年5月16日入所時，均自承身體狀況良好無任何病痛，又經承辦人員檢視，其等之身體並無明顯外傷，有臺灣高雄第二監獄收容人入所前受傷經過自述登記簿
2紙及臺灣高雄看守所附設勒戒處所收容人健康檢查表、臺灣高雄看守所被告健康檢查表各1紙可憑，是被告甲○○關於其與同案被告孫于昌在案發現場及製作警詢筆錄時遭員警刑求之抗辯，非但與前開證人之陳述均不相符，亦與客觀之證據相左，並不足採。綜上，足認被告甲○○及同案被告孫于昌於警詢中之陳述均係出於自由意志，被告甲○○前開主張不足採信，被告甲○○於警詢中之自白應具有證據能力。㈢同案被告孫于昌於警詢中之陳述係出於自由意志，業如前述
，惟其陳述對被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外所為言詞陳述，且被告甲○○及其辯護人於本院審判程序中明確表示不同意同案被告孫于昌於警詢中之陳述作為證據，又同案被告孫于昌於警詢中之陳述與其在審判中以證人身分所為之陳述並不相符，然就其於警詢陳述時之外部狀況觀之，其陳述出於自由意思，且事發之初較少權衡利害，及外力干擾，具有刑事訴訟法第159條之2所稱較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之
2規定，同案被告孫于昌於警詢中所為有關被告甲○○販賣海洛因之陳述與審判中不符部分(詳如後述)，應具有證據能力。
二、同案被告孫于昌於偵查中所為不利於被告甲○○之陳述，性質上屬於證人，而檢察官未令孫于昌於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是孫于昌於偵查中之證言，依刑事訴訟法158條之3規定，應無證據能力。
三、證人乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟證人乙○○因所在不明，經原審及本院傳拘無著，有送達回證及拘票在卷可稽。本院審酌證人乙○○因施用毒品，為警查獲主動配合警方誘捕上線，而後始查獲被告，足見其警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱：當天乙○○打電話給我說要到高雄玩，所以我們約在高雄縣○○鄉○○路○段小騎士炸雞店附近碰面，並不是與乙○○交易毒品，扣案之海洛因2包是供我自己施用云云。惟查：㈠本件係警方於案發當日上午，先查獲乙○○施用第一級毒品
海洛因案，經乙○○表示願供出毒品來源，乃於同日下午配合警方查緝而撥打0000000000行動電話佯稱購買毒品，約出被告甲○○，並在被告甲○○身上扣得海洛因2包而查獲本案等情，業據證人即承辦員警王世獻、鍾介元、宋文達於原審證述綦詳（見原審卷第163-168、173-176、177-179頁）。核與被告甲○○於警詢時自承：「當時是要拿2包海洛因給乙○○」、「我有接到乙○○打0000000000號行動電話，說他跟「阿妹」（袁淑慧）說好了，你要將2包拿給我。
」等語(見警卷第5、6頁)，及於偵查中供承：(海洛因是不是你拿給乙○○的？）是的。我沒交付就已經被抓了。」、「（之前有接到乙○○打給你電話？）是。」、「（他打給你哪支？）車上那支」、「（他打電話給你說了哪些話？）我聽得出是乙○○。」等情相符（見偵查卷1第28、29頁）。此外，並有在被告甲○○身上查獲之海洛因2包扣案可稽，而扣案之海洛因2包，經送法務部調查局鑑定結果，確實為海洛因成分，驗後合計淨重11.44公克等情，有該局92年11月28日調科壹字第220016247號鑑定通知書1紙附卷可參(見偵查卷第9頁)。足證被告甲○○確係接獲乙○○電話後，隨即攜帶海洛因2包前往與乙○○見面，擬將2包海洛因交予乙○○，於尚未交付時即為警查獲，應可認定。㈡證人乙○○於警詢中指證：我所施用的海洛因是向綽號「海
仔」(吳志明)買的，我於昨(14)日打電話購買毒品時，「海仔」的太太(袁淑慧)向我說他已被警方查獲，我打電話給「海仔」時，有時是「海仔」的太太接電話，有時是「海仔」身邊的年輕人接的電話，接電話的人會與我約好地方接洽買賣毒品的地方，被告甲○○是「海仔」身邊的人，我就是向甲○○購買海洛因，我打電話向「海仔」買海洛因時，甲○○就會將海洛因拿出來賣給我等語(見警卷第31、33、35、37頁)，核與證人即員警鍾介元於原審證述：乙○○被查獲後，主動供稱毒品是向「海仔」買的，他說「海仔」被關之前，不是「海仔」就是被告出來交易毒品，「海仔」被關之後，都是由被告交易毒品，袁淑慧在家接聽電話，有時被告也會接聽電話，案發當日乙○○打電話過去，是甲○○接的，當時我有聽到甲○○在電話中表示「大嫂（即袁淑慧）今天要去補貨，數量不夠」，所以乙○○本來要買1兩，後來只買3錢，因為乙○○說他是向「海仔」夫婦購買海洛因，並由「海仔」夫婦提供機車及汽車供甲○○使用，我們查出汽車(ZJ-4165號)車主是吳志明，所以才認定「海仔」是吳志明，並進一步查出「海仔」的太太是袁淑慧等情相符(見原審卷第174-176頁)。證人袁淑慧於本院前審亦證述：乙○○確實於14日打電話過來，我接的電話，我說吳志明已經被警察抓走等情(見本院上訴卷第98頁)。
㈢被告甲○○於警詢中供稱：「我有接到乙○○打0000000000
號行動電話，說他跟「阿妹」（袁淑慧）說好了，你要將2包拿給我。」、「他(乙○○)只向我說要拿2包海洛因，且有向吳志明的太太(袁淑慧)說好了。」、「乙○○向我說的意思，是他有與袁淑慧聯絡過」等語(見警卷第5、6、10、13頁)。另同案被告孫于昌於警詢時亦證稱：「當時我到「阿妹」（袁淑慧）租屋處要找阿妹，甲○○也在，他對我說要找朋友，叫我坐他車，我就跟他出來，阿妹是吳志明的太太。」、「甲○○持有之毒品是阿妹於查獲前約十餘分鐘，在租屋處拿給甲○○的。」、「查獲前甲○○有接到
2通電話都是乙○○打來的。」、「阿妹知道我們被捉，因為她一直打電話給我們，我們二人都未接聽，阿妹打電話找我們是看有沒有發生事情，是否被捉」、「甲○○外出交易毒品後均馬上回去向阿妹報告」、「ZJ-4165號車偶爾供甲○○運送毒品」、「查獲的毒海洛因2包是要賣給乙○○」、「甲○○在吳志明夫婦旁幫忙販毒」、「甲○○是要與乙○○交易毒品，要賣給乙○○的毒品是要出門前，由袁淑慧以衛生紙包起來，交給甲○○」等語(見警卷第16-28頁，原審卷2第18-28頁)。
㈣案發當時被告甲○○所使用之0000000000號行動電話及其所
駕駛ZJ-4165號自用小客車，均係吳志明所有等情，此據被告甲○○供明，並經證人吳志明、袁淑慧分別於原審及本院前審證述無訛。綜合上開事證，足證被告甲○○係與案外人吳志明、袁淑慧同屬一販毒集團，惟案發當時，因吳志明業已入獄，而由被告甲○○與袁淑慧共同販賣海洛因予乙○○，已灼然明甚。被告甲○○否認販賣海洛因予乙○○，顯不足採。
㈤證人孫于昌於原審翻異，改稱：我不知道是誰打電話給甲○
○，我們是要去買東西，扣案之海洛因是甲○○的云云，應係迴護被告甲○○之詞，不足採信，應以其於警詢中之陳述較屬可信(詳如前述)。另證人袁淑慧於原審及本院前審雖證述：我不叫「阿妹」，我沒有拿海洛因給甲○○，也沒有叫他去賣，我也不認識乙○○云云（見原審卷第224-231頁、本院上訴卷第96-99頁），及證人吳志明於原審證述：我不叫「海仔」云云，均係圖卸己責及迴護被告甲○○之詞，自難採為有利於被告甲○○之認定。再者，販賣第一級毒品海洛因係重罪，且警方查緝不遺餘力，販賣者若非有利可圖，豈敢干冒重刑而販毒，足見被告甲○○販賣海洛因予乙○○應具有營利之意圖，至為明確。
㈥辯護人辯以：乙○○為供出毒品來源，配合警方撥打電話與
被告甲○○聯絡，警方進而逮捕被告甲○○之行為，應屬陷害教唆之行為云云。按所謂陷害教唆是以「誘人入罪」之意思，對於一個原無犯罪意思之人，經由明示或默示的意思，惹起被教唆人犯罪決意。如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會，本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法院九十二年台上字第六００八號判決可參）。本件係因乙○○涉犯施用毒品案件為警查獲後，經員警授意供出毒品來源，乙○○乃自行撥打電話予被告甲○○購買海洛因等情，業如前述，本件查獲員警與證人甲○○事先並無就本件有所謂佈局或設計之安排，實與「陷害教唆」有間。又縱或員警於本案有實施誘捕行為，惟至多僅係以「釣魚」之方式蒐集犯罪證據，被告甲○○本即有販賣毒品海洛因之犯意，並非因警方之教唆始生此犯意，換言之，被告甲○○於本案犯行之行為決意，並非因員警之行為而「強制」發生，被告甲○○自由意志並未受任何影響干預，員警所為並未因而嚴重影響被告甲○○基於人格自由發展權所生之決意及行為自由或損及被告甲○○之權利，警員所為誘捕行為尚稱相當，不違反比例原則，難認係違法。辯護人認本件係警方之陷害教唆云云，尚難酌採。
㈦綜上所述，被告甲○○所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○犯行，堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行，茲依照刑法第2條第1項規定及參照最高法院95年度第8次刑庭會議決議意旨，說明相關修正規定如下：
㈠被告行為後，刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定業經修正
，惟該項修正非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡被告行為後有關刑法第28條共犯之定義，亦經修正，經比較
結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定。
㈢刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或
為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」。刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後規定則為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」。比較結果，新法並非較有利於被告等人，應適用較有利於被告行為時之舊法。
三、本件係證人乙○○因施用毒品被警查獲，經警勸說方打電話佯稱欲購買毒品，並誘捕被告甲○○等情，詳如前述，足見證人乙○○並無購買毒品之意思，致毒品交易無從完成。然被告甲○○本於販賣第一級毒品海洛因之故意，依約攜帶海洛因到約定地點，應認為已著手於販賣第一級毒品之實行而未完成交易。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○與袁淑慧間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審未予詳查，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○僅販賣毒品1次，於尚未完成交易，即被警查獲，所犯情節非重，及犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因2包（驗後合計淨重11.44公克，不含外包裝）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之海洛因外包裝2個，係供販賣第二級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之0000000000號行動電話及ZL-4165號自小客車係案外人吳志明所有，空夾鏈袋50個，被告甲○○否認為其所有，均不予宣告沒收；另扣案之注射針筒3支、橡皮管1條、含海洛因成分之注射針筒1支及行動電話2支，均與本案犯罪無關，不予宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○另於92年間起，多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用，因認被告甲○○另犯毒品危害防制條例第4條第1項之違法販賣第一級毒品罪嫌。公訴人認被告甲○○有犯上開犯行，係以證人乙○○於警詢中之供述，為其論據。惟查證人乙○○於92年間究竟向被告甲○○購買幾次毒品，其時間、地點及數量多少，公訴人均未舉證說明。而被告甲○○則堅決否認有上開犯罪情事，此外，復查無其他確切之證據足證被告甲○○有公訴人所指之犯行，被告甲○○此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告甲○○此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為被告甲○○無罪之諭知。
六、原判決關於同案被告孫于昌部分，業經本院前審判決無罪確定在案，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第
25條第2項、修正前刑法第28條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年3月7日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月7日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第1項前5項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。