裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第117號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告搶奪案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2426號中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7274號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯攜帶兇器搶奪罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束。扣案之「三十八度 金門 高梁酒」壹瓶（未開封，內有酒液陸佰毫升）沒收。
事實
一、甲○○於民國95年1月13日凌晨1時10分許，騎乘機車搭載 陳智源 （業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第595號判處有期徒刑5年6月確定，下稱前案），途經位於高雄市○○區○○路○○○號旁之「竹籬笆海產店」，2人因見該店負責人乙○○坐在該店大門外椅子上撥打行動電話，並將所有之黑色長型皮夾（內有現金約新臺幣8,800元、國民身分證等物）打開置於桌上，見有機可乘，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○將機車緩慢行駛至海產店大門外側前方暫停，並在機車上等候接應，由陳智源手持先前自附近超商購得之客觀上可供作兇器使用，盛滿酒液600毫升尚未開瓶之玻璃瓶裝「三十八度金門高梁酒」1瓶，下車接近至乙○○前方，並趁乙○○撥打行動電話不及防備之際，公然下手搶奪乙○○置於桌上之上揭黑色長型皮夾得逞，乙○○隨即抓住陳智源之手並大聲喝阻，詎陳智源見狀，竟單獨另行基於防護贓物、脫免逮捕及傷害之犯意，當場以手持之上開高粱酒瓶揮擊乙○○之頭部左側，而對乙○○施以強暴，致乙○○感到暈眩，便鬆手而以左手抵擋攻擊，陳智源遂乘機掙脫並逃往甲○○等候接應之機車處，甲○○坐在機車上並稱「快點、快點，拿了就走」，嗣乙○○從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，致陳智源搶得之上開黑色皮夾掉落地面。斯時坐於機車上之甲○○，見乙○○在旁抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，復見乙○○之妻 吳玲珠 向隔壁店家尋求協助，前來圍捕者眾，甲○○乃置陳智源於不顧，先行騎車逃離現場，陳智源遂遭乙○○等人合力制伏，警方亦獲報趕赴到場，當場扣得乙○○所有之皮夾、陳智源所有之上揭高梁酒瓶1瓶。乙○○則因遭陳智源持酒瓶毆擊頭臉部，又因在追捕陳智源之過程中與陳智源發生扭打，致受有頭部外傷合併眩暈、左顳側頭皮挫傷、左膝約2×2公分擦傷、右手肘約4×2公分擦傷等傷害。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於本案全部證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第28頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前開時、地騎機車載送陳智源之事實，惟矢口否認有何共同搶奪犯行，辯稱：當天晚上陳智源打電話叫伊到海產店旁邊載他，陳智源有先上車，叫伊將機車騎到海產店前面，停車在旁邊等他，伊在停車處可以看到店內，距離被害人約7公尺左右，伊沒有下車，只待一會就騎機車走了云云。經查：
㈠證人即被害人乙○○於前案原審審理中證稱：伊是「竹籬笆
海產店」之老闆，與陳智源素不相識，案發當時伊坐在店門口的桌子，伊太太吳玲珠和伊坐在同一桌右側，伊將皮包內的電話簿拿出來，正在撥打電話，並把皮包打開立放在桌上，皮包內有8,800多元，突然看到一名男子騎黑色機車載陳智源騎過去，又回轉回來，陳智源就下車過來，隨即拿自己帶的酒瓶打我的頭臉部左側，伊被打的感覺頭腦昏沉，就用手抵擋攻擊，陳智源便伸手將我皮包拿走，伊隨即抓住陳智源的手，但陳智源掙脫要跑上車，伊在後面追並跟陳智源發生扭打，皮包便掉落地上，陳智源被伊抓住後又掙脫要跑回車上，又再被我抓下來，前後共3次，騎機車在旁接應的人便說「快點，快點，拿了就走」，當時我太太吳玲珠隨即至旁邊「古早人理容院」找人出來幫忙，騎機車的人看到來人很多，就自己騎車逃離現場，陳智源則被我們制伏等語（見前案卷原審卷第101至106頁）；於檢察官偵查中亦證稱：
「（被告如何搶你的皮夾？）答：我看到他們2人騎機車過去，我們互看，他就騎機車轉回來，他（指陳智源）拿酒瓶，伸手拿我的皮包，已拿到手裡，我就捉他的手，他先打我，我們2人扭打，他還跑給我追」等語（見偵卷第57頁）。
參諸在現場確有扣得乙○○所有黑色長型皮夾1只，顯見乙○○當時確有受到陳智源持酒瓶毆擊，並遭搶奪置放於桌上之皮包等被害事實無訛。而依乙○○上揭證述，伊係先遭陳智源持酒瓶猛力毆擊頭部，之後才遭被告搶奪皮包。就此被害順序，乙○○於警詢中係稱：「．．．突然有兩名男子騎一部黑色機車在我前面停下來，然後坐在後座的男子就跳下車，手拿高粱酒瓶走到我前面然後伸手搶走我放在身旁桌上的皮夾，我第一反應就是抓住歹徒搶我皮夾的手說你幹什麼，這時候歹徒的右手拿著高粱酒瓶就從我頭部打下，而我用左手去擋，然後我們就發生扭打」等語（見警卷第10頁），即乙○○係先遭被告猝然搶奪皮包，乃出聲喝阻，始遭被告持酒瓶毆擊頭部。可見證人乙○○於原審審理中、檢察官偵查中及警詢時，關於被害經過及順序之陳述內容確有不一。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證詞，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。是本件關於乙○○遭毆打、遭搶奪財物孰先孰後之過程究係為何？即有詳予探究之必要。經查：乙○○之警詢筆錄係於95年1月13日早上6時
3分起開始製作，距離案發時（即當日凌晨1時10分許）不過5小時，相較於其在原審審理程序之證述，警詢時之記憶自較為明確，應較為可信。且衡諸一般經驗，倘遇他人持酒瓶猛力毆擊頭臉部，雖不必然當場昏厥，亦當立即感到昏眩及疼痛，當下應會喪失反擊能力，此時倘該他人再趁隙迅速搶走皮包，被害人自無力反抗。足見乙○○於前案證稱係先遭陳智源持酒瓶重毆頭部，隨即發現陳智源搶劫其皮包並予出手嚇止，顯然與上情相違，相較之下，陳智源應係先趁乙○○撥打電話不注意之際，趁機迅速搶走置於桌上之皮包，乙○○見狀隨即喝止，陳智源始持酒瓶毆擊乙○○之頭臉部，應較為合理且符合經驗法則。至乙○○於前案審理中就案發經過為此相反之證述，應係因案發突然，當場受到驚嚇，且前案審理時距案發時間已久，故對被告搶奪皮夾、伊予以喝止、被告持酒瓶毆擊頭部等連續情節之記憶，先後順序已然混淆，有以致之。而乙○○與陳智源毫不認識，亦分別據陳智源及乙○○當庭陳述明確，顯見乙○○應無惡意誣陷陳智源之動機。況乙○○亦能就當日何人以何交通工具搭載陳智源至現場接應把風及其情節，為相當具體明確之陳述，應非故意捏造，是乙○○就整體被害事實之證述，憑信性應高，縱就案發經過之順序前後陳述不一，亦不影響乙○○證言之可信性。參以證人即被害人乙○○之妻吳玲珠亦到庭證稱：案發當時我與我先生乙○○坐在門口第一桌的位置上，乙○○先從皮包內拿出電話簿並撥打電話，後來就有人騎機車慢慢靠近我們店裡，後面坐的人拿一瓶酒跳下來，我以為是客人，便回頭準備拿菜單給他點菜，之後便聽到乙○○說「你在幹嘛」，我回頭就看到他們2人在門口地上扭打，我因為很緊張，沒有注意到皮包所在位置，便馬上跑去隔壁的理髮店找人幫忙並打電話報警，當時騎機車之男子還在現場，後來陳智源就跑到理容院附近，在該處又與乙○○發生扭打，後來轉彎後我就沒看到了；案發當時我因為背對著乙○○，所以沒看到陳智源手上有無拿著乙○○的皮包等語（見前案原審卷第107至113頁）。即吳玲珠確有見到其夫乙○○撥打電話，嗣聽聞乙○○大聲喝斥「你在幹麼」，轉頭即見乙○○與陳智源扭打，另有一名騎機車之男子在現場等候陳智源之事實，此亦核與證人乙○○證稱遭陳智源毆打、搶奪皮夾之被害事實大致相符。此外，參諸扣案之未開封、裝有酒液之「三十八度金門高梁酒」酒瓶1只，及警卷所附乙○○之高雄市立聯合醫院診斷證明書，上載：乙○○受有「頭部外傷合併眩暈」、「左顳側頭皮挫傷」、「左膝約2×2公分之擦傷」、「右手肘約4×2公分之擦傷」等情，均與乙○○證稱遭陳智源持酒瓶毆擊頭臉部、嗣並互相扭打之事實相一致。綜上，足見本案之案發經過為：陳智源搭乘被告騎乘之機車至案發現場（被告為本件搶奪案之共同正犯部分詳下述），由被告停留在外接應等候，陳智源則持酒瓶接近當時坐於店外之乙○○，並趁乙○○不及防護之際，猛然搶奪其所有置於桌上之皮包1只，但乙○○立即喝止，並出手捉住陳智源，陳智源則以酒瓶毆擊乙○○之頭部左側並欲逃脫現場，但仍遭乙○○自後方捉拿並互相毆打，被告則在機車上等候陳智源，此時乙○○之妻吳玲珠至隔壁「古早人理容院」內請求他人協助，被告見人多勢眾，即自行騎車逃離現場，陳智源則遭乙○○等人合力制伏。
㈡陳智源於前案雖辯稱其並未搶奪乙○○之皮包，僅因與乙○
○互看不順眼，始持酒瓶毆打乙○○；於本案原審審理時則證稱：甲○○載伊到竹籬笆海產店，載伊到達後沒多久就離開，甲○○沒有在現場參與云云。惟查：
⒈陳智源於警詢中先辯稱：案發當日凌晨0時左右，我在高雄
市○○區○○路上之泡沫紅茶店與綽號「 阿文 」之男子碰面，由「阿文」騎乘機車載我去買酒，再一同至朋友家喝，我當時已喝3瓶啤酒，且在閒逛的時候，因心情不好便下車找被害人打架發洩，我怕「阿文」被打所以先叫他離開等語（見警卷第5頁至第7頁）。於案發當日移送內勤檢察官偵訊中則供稱：「（為何會互毆？）答：可能之前我有喝酒，酒醉了恨他們（指乙○○）大小聲，才發生口角」、「（今日有另1人跟你一同騎機車去海產店？）答：有，他叫『 志文 』，由我找他一同來喝酒...他來一下就走了...是他載我去買酒的」等語（見95年度偵字第2979號卷第5、7頁），亦堅不吐露「志文」其人之真實姓名年籍或聯絡方式。於前案羈押訊問時供稱：「（我）與朋友志文一起過去，去那邊超商買酒，要去另一個朋友家喝」、「（是否與志文一起打乙○○？）答：不是，只有我打他，志文自己先騎車走」等語（見前案原審95年度聲羈字第47號卷第5頁）。
⒉嗣陳智源經原審裁定羈押禁見，經檢察官提訊時，則供稱：
「（為何找這家店？）答：我朋友住隔壁樓上，他心情不好找我喝酒，我買了高粱要走上去，經過時他們（指乙○○）就看我，那時我有吃安眠藥想早點睡，他們在看我時，我已經有點昏昏的。載我的人是剛認識1天而已...我吃安眠藥要睡覺，結果朋友一直吵要喝酒，我才買酒去找朋友，到時頭就昏昏的，看到隔壁海產店的人在看我，我就去鬧事，只是單純打架」等語（見95年度偵字第2979號卷第25、26頁）；之後又供稱：「（當日）我先騎車過去，然後打電話叫一個叫『阿文』的人過來喝酒，但我只與他認識2天...我自己騎我的車，他自己騎自己的車，2人騎不同車」等語（見95年度偵字第2979號卷第56頁）。
⒊陳智源經檢察官起訴後，於原審準備程序中則供稱：「我沒
有與『阿文』一起出門...我打人時『阿文』不在，他是後來騎車經過看到我在跟人打架才進來的...我先走到旁邊的7-11買了扣案的高梁酒，在返回 蔡駿榮 家時，看到海產店的老闆在瞪我，才進去打他，並不是『阿文』載我去買酒」等語（見前案原審卷第12至14頁）。
⒋嗣前案審理中令陳智源辨認其案發當日之行動電話通聯紀錄
，經陳智源辨認電話號碼為0000000000號行動電話即係「阿文」所使用，再經傳訊該電話登記使用者「 黃昭君 」到庭，經黃昭君證稱該之電話係由其子「甲○○」使用（00年0月0日生，國民身分證統一編號：Z000000000號），再經被告於前案到庭證稱：案發當天係陳智源叫伊騎車到海產店旁邊的停車場等他，他說他沒有機車，要伊載他回家，當伊抵達該停車場時，陳智源站在該處等伊，要伊再等一下，伊就在該處等，之後便聽到海產店那邊有人在吵的聲音，又看到很多人走出來，伊等了很久等不到陳智源，就自己騎車回家，當天伊沒有載陳智源去買酒，而陳智源後來發生何事，有無與他人爭吵或扭打，伊均不清楚等語（見前案原審卷第132至
138頁）。⒌綜上，就當日陳智源與乙○○發生衝突之動機，陳智源先供
稱因當日喝了酒帶有酒意，因此平白無故就要找乙○○打架發洩，後經檢察官提示卷附陳智源當日吐氣之酒精濃度測試紀錄，酒測值為0（見警卷第22頁），即表示未有酒精反應，被告隨即改稱係因服用安眠藥，感覺頭昏，故至海產店找乙○○鬧事；其關於犯罪動機之供述非但前後不一，又與事實不符，且事後改辯「因服用安眠藥感覺頭昏，始至被害人處鬧事」等語，亦未免悖於常理，可見陳智源對案情確有所隱飾，應係為求脫免所涉搶奪他人財物之重罪，刻意將案情引導至傷害輕罪，故憑空捏造向無辜被害人尋釁之動機，有以致之。另就案發當日陳智源與「阿文」見面會合、及與乙○○發生衝突之經過，陳智源先供稱係「阿文」騎機車載他去買酒，後來與乙○○互毆，因怕「阿文」被打故叫他先離開；之後卻改稱當天與『阿文』各自騎自己的機車，「沒有誰載誰」；之後又再改稱當天並沒有與「阿文」一同出門，「阿文」是嗣後騎車經過看見他與乙○○扭打才進來海產店等語，可見陳智源此部分供述亦前後矛盾。更何況被告於前案證稱當日係受陳智源要求騎車至案發地點旁之海產店與陳智源會合，原本要載陳智源回家，根本沒有載陳智源去買酒、或與陳智源約同至友人蔡駿榮住處飲酒之事，亦不知悉陳智源與何人發生衝突互毆等情，此又與陳智源之上揭辯解內容完全不同。此時陳智源於前案審理時隨即一反前供，辯稱「甲○○沒有載我去海產店，我在蔡駿榮門口打電話給甲○○說蔡駿榮找我們一起喝酒，後來我就看到被害人，我就打他...那時甲○○還沒來...（扣案高梁酒）是我當天在7-11買的，我忘了是在甲○○來之前或之後買的...我有打電話找甲○○，但甲○○還沒到」等語（見前案原審卷第141至144頁），即又完全推翻自己上揭「係『阿文』載我去買酒」、「因怕『阿文』被打故叫他先自行離開」等供詞。綜上，陳智源之辯解非但前後矛盾不一，且有嚴重歧異，更與被告於前案之證詞內容迥不相同，且與事理相違，顯然陳智源係依訴訟過程之進行，因應證據一一浮現，始一而再、再而三不斷修飾辯解內容。況證人乙○○已明確證稱陳智源確有搶奪其置於桌上皮夾，亦聽到騎乘機車在旁接應等候之男子說出「快點，快點，拿了就走」等語，現場亦扣得遭陳智源搶奪之乙○○所有黑色長型皮夾1只，顯見陳智源確有搶奪乙○○皮夾之事實，亦因此才與乙○○發生衝突。是陳智源上揭辯解，無非為自己及為被告脫罪之飾詞，與事實顯不相符，毫無可信。
㈢被告雖一再否認有與陳智源共同搶奪乙○○皮包之犯行，然查：
⒈證人乙○○業於前案審理時當庭指認案發當日騎乘機車搭載
陳智源之男子，確係被告無誤，並證稱當時騎乘在機車上接應陳智源之人，及當場對陳智源說「快點，快點，拿了就走」等語之人，正係被告無誤（見前案原審卷第139頁），是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。而乙○○與被告素不相識，衡情並無蓄意誣陷之動機，況被告亦自陳其騎乘之機車係黑色，此正與證人乙○○及吳玲珠證稱，搭載被告之機車係黑色等情相符。苟如被告所言，伊因在海產店對面之停車場等候陳智源過久，始自行騎車離開直接回家，即被告根本未參與陳智源與乙○○間之衝突，亦從未現身衝突現場，則證人乙○○應從未見過被告，亦無從得知當日陳智源確與被告相約在該處，更無從得知被告所騎乘、準備搭載陳智源之機車之外觀正係黑色等事實。然乙○○竟能明確指出當日除陳智源外尚有一男子在場接應，該男子所騎乘之機車外觀係黑色等情節，且均與被告當時確實在場等情互核相符，顯見證人乙○○之證詞，絕非虛妄，可信度極高。
⒉反之，依被告於前案所言：伊當日係受陳智源要求，始騎車
至案發現場旁之停車場等候陳智源，準備載陳智源回家，伊在該處見到陳智源後，因陳智源要求稍等一下，伊便在該處等候，當日稍早伊本在家中睡覺，係因陳智源撥打數次電話要求伊前往搭載，伊才騎車前往與陳智源會合等語（見前案原審卷第134頁），苟係為真，即被告係應陳智源要求，犧牲自己睡眠時間於凌晨時分前往載陳智源回家，則如被告等候過久仍未見陳智源身影，衡情自會撥打電話或設法與陳智源聯絡，並詢問陳智源現人在何處，以確定是否繼續等候，絕無逕自離去之理。況被告於前案又證稱：伊在停車場見到陳智源後，陳智源要伊稍等一下，之後伊聽到位於斜對面之海產店有人在吵架，又看到有很多人出來等語（見前案原審卷第136頁）。參諸證人乙○○亦證稱被告說之停車場係在案發地點斜對面約20公尺處，顯見2者間距離非遠。衡諸常理，被告此時應會懷疑所聽聞之海產店前發生之爭吵是否與陳智源有所關聯，並應前去確認情形，然被告竟捨此不為，未前往瞭解，亦未撥打電話或以他法詢問陳智源現究身在何處，即逕自離去而置陳智源於不顧，顯違常理，亦見被告對案情真相確有所隱瞞。綜上，被告之陳述非但與事實不符，亦與陳智源上揭辯解內容相去甚遠，至堪認定，無非係為脫免自己可能涉及之共同搶奪犯行，毫無足採。
二、被告之行為是否成立加重強盜罪？㈠按「刑法第329條準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物
、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫為構成要件；其旨在就竊盜及搶奪罪，選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，予以重罰。至於其將有上開情形之竊盜罪及搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間，少有如此時空緊密連接關係之故，則上開法條所稱之強暴、脅迫構成要件行為，乃指該強暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度者而言」（ 司法院 大法官會議釋字第630號解釋、最高法院96年台上字第4308號判決意旨參照）。又「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者。行為人對於重罪部分如無積極合同之意思，則不能依共同正犯論擬」（最高法院89年度台上字第1490號判決意旨參照）。
㈡被告雖坦承應陳智源之邀至海產店旁邊載陳智源之事實，惟
堅決否認有以腳踹踢被害人乙○○，被告此部分之辯解核與證人即共同被告陳智源證述情節相符（見原審卷第51頁）。
案發當時在場之證人吳玲珠（乙○○之妻）於偵訊及前案原審審理時經交互詰問，亦均未敘及被告有以腳踹踢乙○○之情形（見95年度偵字第2979號卷第21頁、95年度蒞字第3948號卷第34至40頁）。參以證人即被害人乙○○於警詢中證稱：...突然有兩名男子騎一部黑色機車在我前面停下來，坐在後座的男子就跳下車，手拿高粱酒瓶走到我前面伸手搶走我放在身旁桌上的皮夾，我第一反應就是抓往歹徒搶我皮夾的手說你幹什麼，這時候歹徒的右手拿著高粱酒瓶就從我頭部打下，我用左手去擋，我們就發生扭打，這時歹徒還繼續用酒瓶打我，我想要抓住他又被他脫逃，我又追上又發生扭打，他又逃跑，這時警方到場馬上將歹徒制服帶回派出所等語等語（見警卷第9頁）；於前案偵訊時證稱：我在打電話，坐機車後座的人下來就同時一手拿我的皮包，一手拿酒瓶打我的頭，...我有與被告扭打，我捉到他的手，他跑給我追，又捉到，他又跑，騎車的人跑了。...（問：陳智源如何搶你的皮夾？）我看到他們2人騎機車過去，我們互看，他就騎機車轉回來，他（指陳智源）拿酒瓶，伸手拿我的皮包，已拿到手裡，我就捉他的手，他先打我，我們2人扭打，他還跑給我追。是我太太去隔壁叫我哥哥，他們10多人跑出來，他朋友嚇到了才跑走等語（見95年度偵字第2979號卷第20、57頁）；上開證詞除敘述陳智源搶奪伊皮夾，及渠等追逐扭打的詳細過程外，均未敘及被告有以腳踹踢被害人乙○○之行為。嗣證人乙○○雖於前案作證時證稱：伊與陳智源扭打時，陳智源要跑上車，伊從後面要抓住陳智源，被告就用腳踹伊（見95年度蒞字第3948號卷第48頁）；惟於原審審理時經交互詰問，證人乙○○復證稱：「（有無印象在庭之被告當時有用腳踢你？）很久了沒有印象。」、「（你上次於陳智源案作證時稱你與陳智源發生扭打時，騎車的人也有打你，到底騎車的人有無打你？）忘記了，當時被打的頭到現在還會痛，我記得跟陳智源搶我包包發生扭打。」、「（你上次於陳智源案作證時稱在庭之甲○○有騎機車並用腳踹你，為何與本日所述不同？）我知道當時古早人理容院有
7、8個少爺跑出來抓陳智源，而對被告我沒有印象，證人陳智源進來就用酒瓶打我的頭」等語（見原審卷第53、54頁）。綜上，證人陳智源、吳玲珠均證述未看見被告有以腳踹踢乙○○之情形，而證人乙○○除於前案原審審理時證述被告用腳踹伊之外，餘於警詢、偵訊時均未證述遭被告以腳踹踢之情形，於本案原審審理時亦明確證述被告是否有用腳踢伊已無印象，職是，既無積極證據足以證明被告有用腳踹踢被害人乙○○，即難僅憑乙○○於前案審理之證述，遽為不利於被告之認定。
㈢共同被告陳智源雖有持酒瓶毆打被害人乙○○，惟乙○○仍
能從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，足認陳智源持酒瓶毆擊乙○○之強暴行為，尚未達致使乙○○難以抗拒之程度。且被告騎機車載陳智源至海產店後，由陳智源下車趁乙○○不及防備之時，下手搶奪乙○○之皮夾得逞，乙○○隨即抓住陳智源之手並大聲喝阻，陳智源乃持酒瓶揮擊乙○○頭部左側，乙○○感到暈眩便鬆手並以左手抵擋攻擊，陳智源遂掙脫並逃往被告等候接應之機車處，乙○○從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，致陳智源搶得之皮夾掉落地面，被告見乙○○抱住陳智源扭打，復見乙○○之妻吳玲珠向隔壁店家尋求協助，前來圍捕者眾，乃置陳智源於不顧，先行騎車逃離現場，陳智源遂遭乙○○等人合力制伏等情，已如上述，由上情觀之，被告與陳智源原僅係基於共同搶奪之犯意聯絡，由陳智源下車搶奪乙○○之皮夾，被告則留在機車上等候接應，詎因乙○○抓住陳智源並喝阻反抗，陳智源情急之下始持酒瓶毆擊乙○○，惟乙○○仍從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，足認被告與陳智源共同實施搶奪行為中，陳智源於中途另行起意改以犯加重準強盜罪之意思而實施犯罪，致發生加重準強盜罪之結果，被告對於加重準強盜罪並無積極合同之意思，自不能依加重準強盜罪之共同正犯論擬。
三、陳智源趁乙○○撥打行動電話不及防備之際，公然下手搶奪乙○○置於桌上之上揭黑色長型皮夾，已將乙○○所有之上揭皮夾搶奪到手，乙○○隨即抓住陳智源之手並大聲喝阻，陳智源見狀，以手持之上開高粱酒瓶揮擊乙○○之頭部左側，而對乙○○施以強暴，致乙○○感到暈眩便鬆手並以左手抵擋攻擊，陳智源遂掙脫並逃往被告等候接應之機車處，被告坐在機車上並稱「快點、快點，拿了就走」，嗣乙○○從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，致陳智源搶得之上開黑色皮夾掉落地面等情，業如上述，足見陳智源係趁乙○○不及防備之際，將乙○○置於桌上之黑色皮夾搶奪到手，已改變原有之支配狀態，脫離乙○○之實力支配，而置於陳智源實力支配之狀態下，嗣因乙○○從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，方使陳智源搶得之上開黑色皮夾掉落地面，惟此並不影響乙○○之黑色皮夾業已脫離乙○○之實力支配，而置於陳智源實力支配狀態之事實，足認陳智源搶奪乙○○之黑色皮夾業已既遂，而非未遂（最高法院49年度台上字第939號判例意旨參照）。
四、綜上所述，本件被告上開所辯，前後矛盾不一，更與常理相違，顯非事實，洵無足採。此外，本案尚有「三十八度金門高梁酒」酒瓶1只（未開封，內含酒液600毫升）扣案，及乙○○之高雄市立聯合醫院診斷證明書、照片5張、扣押筆錄、贓物認領保管單等件在卷足資佐證。職是，本件事證明確，被告與陳智源共同犯攜帶兇器搶奪之犯行洵堪認定。
五、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較適用部分說明如下：
㈠修正前刑法第28條規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正後刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告。
㈡綜合上述條文修正前、後之比較，以被告行為後即95年7月1
日修正施行之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正後刑法之相關規定予以論處。
六、按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照），本件陳智源行搶所持之「三十八度金門高粱酒」酒瓶1只，外觀係玻璃製，未開封，高約30公分，寬約7公分，內盛酒液600毫升，有一定重量等情，業經原審於95年7月19日前案審理時當庭勘驗明確（見95年度蒞字第3948號卷第49頁背面），並有照片附警卷可參，若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是可認該酒瓶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬「兇器」無疑。核被告所為，係犯刑法第326條第1項、第321條第1項第3款攜帶兇器搶奪既遂罪，被告就前揭加重搶奪犯行，與陳智源有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條、第33
0條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，尚有未洽（理由已如前述），惟其基本社會事實同一，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以審理。
七、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告所為係犯刑法第326條第1項攜帶兇器搶奪既遂罪，原判決認被告所為係犯刑法第326條第2項、第1項攜帶兇器搶奪未遂罪，尚有未洽。㈡按「刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7日本院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為『從舊從輕』之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5月23日本院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之『依附及相互關聯』之特性，自須同其新舊法之適用。而『法律有變更』為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有『對被告有利或不利』之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題」（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決意旨參照）。原判決謂：刑法第28條共同正犯之修正，對被告並無「有利或不利」之情形，自不生刑法第2條第1項比較新舊法適用之問題。係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，已不無倒果為因，且逕行適用裁判時法，漏未對共同正犯部分為新舊法之比較適用，尚欠允洽。㈢按「法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰」（最高法院88年度台非字第347號、88年度台上字第30號判決意旨參照）。本件被告所為係犯刑法第326條第1項攜帶兇器搶奪既遂罪，公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自應由本院依刑事訴訟法第300條變更起訴法條予以審理。乃原判決誤引最高法院92年度台上字第1841號判決意旨，並謂：被告僅成立加重搶奪罪，不構成加重準強盜罪，此乃屬犯罪事實之減縮，無刑事訴訟法第300條變更法條之適用，此外，本件亦查無積極證據足認被告有何公訴意旨指稱之加重準強盜犯行，此部分既屬不能證明，本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與加重搶奪未遂部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知云云，亦有未當。㈣按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文。公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條、第
330條第2項、第1項加重準強盜未遂罪、第277條第1項傷害罪，被告與陳智源就上揭加重準強盜未遂罪及傷害罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告所犯上開2罪有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之加重準強盜未遂罪處斷。本件被害人乙○○業於案發當日（95年1月13日）警詢時對陳智源提起告訴（見警卷第10頁），依上開刑事訴訟法第239條前段規定，告訴之效力已及於共犯即被告。乃原判決謂乙○○未對被告涉犯傷害罪部分提出告訴（原判決第2頁倒數第14行），亦未對被告涉犯傷害罪部分究為有罪或不另為無罪之諭知，予以說明論述，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
八、審酌被告正值青壯，不思正途，竟共同攜帶兇器搶奪他人財物，非但造成被害人財物之損失，更使被害人受有傷害，及犯後否認犯行、未見悔意，惟態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間係在96年
4月24日以前，所犯為中華民國96年罪犯減刑條例第3條第
1項第15款所列之罪，依前開減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第3條第1項第15款規定，應減其宣告刑二分之一。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其現從事水電工，有正當職業乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第45頁），其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以勵自新；並認被告有觀察輔導及再教育之必要，爰依刑法第93條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束。扣案之「三十八度金門高梁酒」酒瓶1只（未開封、內含酒液600毫升），係共同被告陳智源所有持以犯本件加重搶奪罪所用之物，業據陳智源供承在卷，爰依共犯責任共同及連帶沒收之法理，依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於95年1月13日凌晨1時10分許，騎乘機車搭載陳智源，途經位於高雄市○○區○○路○○○號旁之「竹籬笆海產店」，2人見該店負責人乙○○坐在該店大門外椅子上撥打行動電話，並將所有之黑色長型皮夾打開置於桌上，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳智源手持尚未開瓶之玻璃瓶裝「三十八度金門高梁酒」1瓶，下車接近至乙○○前方，並趁乙○○不及防備之際，搶奪乙○○置於桌上之皮夾，乙○○見狀隨即抓住陳智源之手並大聲喝阻，陳智源見事跡敗露，為達防護贓物及脫免逮捕之目的，竟基於傷害之犯意，持上開高粱酒瓶揮擊乙○○之頭部左側，乙○○感到暈眩便鬆手並以左手抵擋攻擊，陳智源遂掙脫並逃往被告等候接應之機車處，乙○○從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，黑色皮夾乃掉落地面，被告為達防護贓物及脫免逮捕之目的，亦以腳踹踢乙○○身體，嗣經乙○○之妻吳玲珠向隔壁店家尋求協助，被告見前來圍捕者眾，乃先行騎車逃離現場，陳智源遂遭乙○○等人合力制伏。因認被告此部分行為另涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有此部分傷害犯行，無非係以證人即被害人乙○○、證人吳玲珠、證人即共同被告陳智源之證述，及乙○○之診斷證明書為其論據；惟訊據被告則堅詞否認有此部分傷害行為，辯稱：伊並未以腳踹踢乙○○等語。經查，證人陳智源、吳玲珠均證述未看見被告有以腳踹踢乙○○之情形，而證人乙○○除於前案原審審理時證述被告用腳踹伊之外，餘於警詢、偵訊時均未證述被告有以腳踢伊之情形，於本案原審審理時亦明確證述被告是否有用腳踢伊已無印象，職是，既無積極證據足以證明被告有用腳踹踢被害人乙○○，即難僅憑乙○○於前案審理之證述，遽為不利於被告之認定等情，業詳如上述。且被告與陳智源原僅係基於共同搶奪之犯意聯絡，由陳智源下車搶奪乙○○之皮夾，被告則留在機車上等候接應，詎因乙○○抓住陳智源並喝阻反抗，陳智源情急之下始持酒瓶毆擊乙○○，惟乙○○仍從後追趕、抱住陳智源，並與陳智源發生扭打，足認被告與陳智源共同實施搶奪行為中，陳智源於中途另行起意改以犯加重準強盜罪之意思而實施犯罪，致發生加重準強盜罪之結果，被告對於加重準強盜罪並無積極合同之意思，自不能依加重準強盜罪之共同正犯論擬等情，亦詳如上述。準此，既無積極證據足以證明被告有用腳踹踢被害人乙○○，且陳智源係於共同實施搶奪行為中，單獨另行基於防護贓物、脫免逮捕及傷害之犯意，持上開高粱酒瓶揮擊乙○○頭部，而對乙○○施以強暴，被告就陳智源對乙○○之傷害強暴行為並無積極合同之意思，自不能令被告就陳智源對乙○○之傷害強暴行為共同負責。
四、綜上所述，公訴人所提供之證據既無從證明被告有此部分之傷害犯行，則公訴人認定被告此部分犯行所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分之傷害犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第
326條第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第
1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年3月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官李嘉興法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月7日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第326條：
犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處
1年以上7年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。