裁判字號：最高法院90年台上字第5768號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五七六八號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第六七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵緝字第一四二、一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與其女友 莊莉卉 基於營利之概括犯意聯絡，共同自民國八十六年十月起至十二月間止，連續以其0000000000呼叫器作為連絡之工具，在高雄縣里港大橋以每包新台幣五千元之代價販賣毒品海洛因予 陳怡如 共計六次，認被告犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪等情，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告甲○○以連續販賣毒品，累犯罪刑部分之科刑判決，改判諭知該被告無罪，固非無見。
惟按：㈠證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。查被告有前開販賣毐品之事實，迭經證人陳怡如於警訊、檢察官偵查及第一審法院審理時結證在卷(見第七一六五號警卷第二頁背面至第三頁、第二八五五八號偵查卷第二十六背面、三十四頁背面、第一審卷第九十六、一○一頁)，且其就向被告購買之次數及地點始終供述如一，且在警方初訊中即證稱：伊向綽號「東仔」之男子購買毒品，並經警方提供被告口卡片供陳怡如指認屬實（見前開警卷第二頁），即被告亦自承其綽號為「東仔」無訛(見附偵緝第一四二號卷第十六頁背面)，原審僅因陳怡如所供最後一次購買毐品之時間，稍有不一，即認陳怡如所證，全不可採，其取捨證據之職權行使，殊嫌與採證法則有違。（二）被告於警訊及第一審法院審理時供稱：「只是幫他（陳怡如）聯絡，給他交易及購買」「我是幫陳怡如打0000000000之呼叫器連絡 盧志鵬 購買毐品，但盧沒有賣才轉而找我」等語（見附偵緝第一四二號卷第十一頁背面、第一審卷第一九七頁），等同間接承認證人陳怡如之證述，再證人即被告女友莊莉卉證稱：被告與陳怡如見面時，有帶伊前往，但伊都在車內，不知他們在做甚麼等語（見第一審卷第一五五頁背面、一五六頁），又證人陳怡如於檢察官偵查及第一審法院審理時供稱：上開呼叫器原為伊所有，自八十六年十月開始使用海洛因時，就借給被告使用，因此才可找到被告，後來伊沒錢，就讓與被告以抵償毒品，被告要伊過戶給其友人 蔡東隆 ，因蔡東隆本來要給被告使用，伊就以該呼叫器連絡被告，伊打該呼叫器都是被告回電等語（見附偵緝第一四二號卷第二十七頁背面、第一審卷第一○一頁正、背面、二二六頁背面、二七五頁背面、二七六頁），而證人陳怡如於八十六年八月十八日曾申請裝設上開門號，嗣於同年十一月十日過戶給 蔡東龍 ，復有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司鳳山營運處八十八年一月二十八日 鳳政密 （八八）字第一五二○○七號函在卷可憑（見第一審卷第二一○頁），果被告及證人等所供屬實，證人陳怡如所證其以前開呼叫器為購買毐品之聯絡工具，並經由被告取得毒品，尚非悉為子虛，原判決對此不利於被告之證據未予詳查，究明實情，以為判斷之依據，亦未說明其取捨證據之心證理由，遽行判決，有職權之調查未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又本件原判決僅撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，乃竟諭知將第一審判決全部撤銷，自嫌欠當，更審判決時，宜注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十六日