裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年訴緝字第10號刑事判決
裁判日期：民國111年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴緝字第10號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳彥渝
籍設高雄市○○區○○○路000號（高雄○○○○○○○○）指定辯護人 岳忠樺 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6962號、第6963號、第6964號），本院判決如下：
主文陳彥渝共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、4所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、陳彥渝與 張伯誠 （所涉販賣本件第三級毒品、第四級毒品罪嫌，經本院以109年度訴字第475號判決判處罪刑）為朋友關係，其2人均知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone，起訴書漏載），均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam，起訴書漏載）則係同條例所列管之第四級毒品，不得逾量持有（在本件指第三級毒品部分）、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品賺取價差以營利之犯意聯絡，先由陳彥渝於民國109年6月4日下午4時37分前之某時許，在微信通訊軟體（WECHAT，下稱微信）「想家的人」公開群組，以暱稱「孤」發布「效率滿品質（拇指貼圖）歡迎來電其餘數量歡迎（電話貼圖）小本經營怒不賒帳保證正品」之交易訊息，伺機販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之新北市政府警察局板橋分局板橋派出所員警 楊建良 於109年6月4日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於同日下午4時37分許至109年6月5日凌晨1時5分許，佯裝購毒者，透過微信與陳彥渝聯繫，達成以新臺幣（下同）4萬3,000元買賣上開毒品咖啡包共150包（嗣陳彥渝、張伯誠僅攜帶148包到場欲交付，詳後述）之合意，並約定交易之時間與地點後，陳彥渝乃邀同張伯誠，由陳彥渝駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載張伯誠，一起攜帶含有上開毒品成分之毒品咖啡包共148包（以約3萬元向毒品上游取得，經鑑定推估其中所含上開第三級毒品純質淨重共約24.14公克，純度、總淨重均詳附表編號1所示）前往交付，並於109年6月5日凌晨1時18分許，抵達約定之高雄市楠梓區常德公園公有停車場，欲在車內交付上開毒品咖啡包148包與楊建良及另一到場之員警 邱懷恩 ，嗣楊建良、邱懷恩乘上陳彥渝所駕駛之上開車輛後，即表明警察身分，並當場逮捕陳彥渝、張伯誠，扣得上開毒品咖啡包148包（如附表編號1所示），及陳彥渝所有如附表編號4所示用以刊登前揭販賣訊息及與楊建良聯繫所用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），陳彥渝與張伯誠共同販賣第三級毒品、第四級毒品行為因而未遂，並查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告陳彥渝與同案被告張伯誠（以下逕稱張伯誠）為販賣毒品賺錢牟利，由被告在前揭微信公開群組刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向其等購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲等情，為被告所承（詳警卷第3-10頁），並有員警之職務報告（詳偵卷第15-16頁）、被告所刊登之前揭微信訊息（詳警卷第75頁）、被告與楊建良之微信對話紀錄（詳警卷第76-106頁）在卷可證，可知被告與張伯誠原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判程序同意有證據能力（詳訴卷第106頁；訴緝卷第120頁），或迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
判程序坦承不諱（詳警卷第6-9頁；偵一卷第31-33頁；訴卷第105、259頁；訴緝卷第119、131頁），並經證人張伯誠於警詢、偵訊時（詳警卷第12-17頁；偵一卷第21-23頁）以及證人邱懷恩、楊建良於本院審判程序證陳明確（詳訴卷第344-378頁），且有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（詳警卷第19-23頁）、查獲現場照片及扣押物品照片（詳警卷第61-73頁）、被告所刊登之前揭微信訊息（詳警卷第75頁）、被告與楊建良之微信對話紀錄（詳警卷第76-106頁）、被告所駕駛上開車輛之詳細資料報表（詳警卷第107頁）、員警之職務報告（詳偵一卷第15-16頁）附卷可佐，且有扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共計148包可參，堪信為真。又該毒品咖啡包經內政部警政署刑事警察局抽樣其中1包檢驗後，經檢出確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，此有內政部警政署刑事警察局109年8月25日刑鑑字第1090060166號鑑定書在卷可稽（詳偵一卷第76-77頁）；再佐以該148包毒品咖啡包外包裝完全相同（詳警卷第64頁照片），復經被告於準備程序供承該148包係同時向同一毒品來源取得等語明確（詳訴卷第105頁），且被告與張伯誠對於該148包毒品咖啡包每包均含相同毒品成分乙節均不爭執（詳訴卷第
209、259、385頁；訴緝卷第126頁)，足認上開毒品咖啡包共計148包，每包均含有上述之第三級毒品、第四級毒品成分無疑。準此，被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。㈡按如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行
，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判決先例意旨參照）；凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100年度臺上字第3665號判決要旨參照）。查張伯誠在本件雖非發布毒品交易訊息或與喬裝買家之員警磋商毒品交易數量、價格之人，然其參與毒品之交付，藉此與被告相互分工以遂行毒品交易，依上開說明，其所為顯係販賣毒品之構成要件核心行為，參諸前揭判決要旨，無論張伯誠是否從中獲取利益，被告與張伯誠均應就本件犯行負共同正犯之責。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參照）。查本件被告與張伯誠欲交易之毒品係以3萬元向上游購得，並擬以4萬3,000元出售等情，業經被告於準備程序供述纂詳（詳訴卷第105頁），足見本件若交易成功，將可獲取1萬3,000元之利潤，被告與張伯誠本案販賣毒品係藉由賺取價差以牟利之營利意圖，堪予認定。
㈣綜上，被告如犯罪事實欄所示犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠法律修正之說明
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行，茲就新舊法之比較適用說明如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「（第
3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後則規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項均將罰金刑予以提高，非有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
⑶準此，上開新舊法規定綜合比較之結果，應以修正前之毒品
危害防制條例規定對被告較為有利，是被告本件販毒犯行，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定論處，並應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
2.毒品危害防制條例上開修正時，於該條例第9條第3項增訂：「犯前5條之罪（含該條例第4條各項之販賣毒品罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，而上述新增訂之規定，均屬分則加重的性質，故其犯罪構成要件與常態犯罪不同，而為獨立之犯罪型態，並非僅為單純之刑度加重。本件被告行為時雖有修正後毒品危害防制條例第9條第3項規定之情形，但被告行為當下法律既未對前述獨立犯罪態樣有明文處罰規範，依刑法第1條前段規定，自無從以前述新增訂之規定加以處罰，而應以其行為時之常態犯罪規定而為處斷。
㈡再按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而
將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查被告、張伯誠雖已與員警達成交易毒品咖啡包之合致，而堪認其等已著手實行販賣毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告、張伯誠本案販賣毒品之行為僅屬未遂。㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項、第4項之販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪。起訴書雖未論及被告販賣第四級毒品未遂之犯罪事實及罪名，然此部分與業經起訴之販賣第三級毒品未遂犯行，具想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），自為起訴效力所及，且本院業將上開事實及罪名告知被告（詳訴卷第104頁；訴緝卷第119頁），自得併與審究。
㈣本件被告、張伯誠所販賣之上開毒品咖啡包，經內政部警政
署刑事警察局抽樣其中1包檢驗後，經檢出所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone），純度各約1%，推估此148包毒品咖啡包內所含上開第三級毒品純質淨重各約為12.07公克，共計24.14公克等情，有內政部警政署刑事警察局109年8月25日刑鑑字第1090060166號鑑定書在卷可稽（詳偵一卷第76-77頁），被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，固為修正前毒品危害防制條例第11條第3項所規定之犯罪行為，然被告於販賣前逾量持有上開第三級毒品之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告以一販賣行為，同時販賣含有第三級、第四級毒品之毒品咖啡包，屬以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告與張伯誠就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之減輕
1.未遂減輕被告與張伯誠雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
2.偵審自白減輕被告於警詢、檢察官偵訊中及準備程序、審判程序均坦承本件販賣毒品之犯行（詳警卷第6-9頁；偵一卷第31-33頁；訴卷第105、259頁；訴緝卷第119、131頁），自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.本件並無供出來源之減刑事由按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵訊中供稱其本件犯行所交付毒品之來源為姓名年籍不詳綽號「兄仔」之人（詳警卷第7頁；偵一卷第33頁）。惟查，本件並未查獲被告所稱之上開毒品來源等情，有新北市政府警察局板橋分局109年11月25日新北警板刑字第1093899313號函暨所附員警職務報告在卷可佐(詳訴卷第81-83頁)，顯示本件偵查或警察機關未因被告供出毒品來源，而查獲該來源交付毒品與被告之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。
4.本件並無刑法第59條減輕事由被告之辯護人雖主張被告犯後始終坦承犯行，且本件係員警佯裝購毒者，被告所售之毒品咖啡包不至於對外流通造成社會危害，請求本院就被告所犯之罪，依刑法第59條規定，減輕其刑（詳訴緝卷第133-134頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判決意旨參照）。經查：本件被告所犯之販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定，遞減輕其刑，是其所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑，已減為1年9月以上有期徒刑。本院衡酌上開減輕後之法定本刑，並衡以被告僅為圖一己私利，即為本件販賣毒品犯行，且其所販售之毒品咖啡包數量高達148包，交易價金亦非微，更同時含有第三級、第四級毒品成分，倘流入市面，將對國民身心健康造成重大危害；何況被告非僅單獨犯案，尚邀約張伯誠與其共犯本案，其犯罪情節非屬輕微，查無何情堪憫恕之處。至於辯護人所稱本案毒品未流入市面造成實質危害乙節，業經上開依未遂犯規定減刑時考慮在內，而被告之犯後態度，亦經本院後述量刑時列入量刑因子審酌在內。準此，本件並無事證足認被告所犯之罪在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
5.本件被告所犯販賣第三級毒品罪，有上開複數減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈥刑之裁量
爰審酌被告時值青年，明知含有第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包之犯行，且再酌以其所販賣之毒品咖啡包，數量高達148包，價格則高達4萬3,000元，均非低微，應給予相當程度之非難；再者，被告本件所售之毒品咖啡包同時含有第三級毒品、第四級毒品成分，雖無庸依現行毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然其情節相較於所售毒品僅含有單一級別法定毒品成分之情形仍較為嚴重，且被告在本件犯行中非僅單獨犯案，更邀約張伯誠共犯本案，相較於獨自犯案之情形，其犯罪情節更值非難；何況被告在本件係實際發布毒品交易訊息以及負責聯繫毒品交易數量、價格之人，其參與犯罪之程度顯較張伯誠為高；復衡酌被告本案係與佯裝買家之員警聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品咖啡包亦不至於對外流通，而造成社會危害；暨審酌被告犯後已坦承犯行，然曾試圖隱瞞張伯誠參與犯罪乙事（詳偵一卷第33頁；訴卷第105頁）之犯後態度；兼衡被告在本件案發前曾為偽造文書犯行，於本件案發後始經法院判處罪刑之前科紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；另考量被告自陳高職畢業之智識程度，目前從事粗工，月入約2萬8,000元至3萬2,000元，未婚且無子女並獨自居住之家庭經濟生活狀況（詳訴緝卷第132頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠違禁物
按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共148包，應均含犯罪事實欄所示之第三級毒品及第四級毒品成分乙情，業經本院認定如前，且係被告、張伯誠持以前往與員警交易而欲共同販賣與員警之毒品，自屬本件查獲之毒品，而屬違禁物；且該毒品係被告出資向上游取得乙情，業經被告於準備程序供承明確（詳訴卷第105頁），堪認其就該些毒品有事實上處分權，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。另包裝該毒品之包裝袋148只，因與毒品難以析離，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收。
㈡犯罪所用之物
扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，並經其在本案中用以與佯裝購毒者之員警聯繫毒品交易等情，業據被告於本院準備程序中自承在卷（詳訴卷第105頁）。是上開行動電話及所含SIM卡，自屬被告所有供其為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，對被告宣告沒收。㈢不予沒收之物
附表編號2、3所示手機（編號2之手機尚含SIM卡1張）分別係張伯誠、被告所有乙節，固亦經張伯誠於偵訊中及被告於本院準備程序供述纂詳（詳偵一卷第21頁；訴卷第106頁）。然被告於準備程序供稱附表編號3所示手機係其聽音樂所用，未使用於本件犯行等語明確（詳訴卷第106頁）；張伯誠則非發布本件毒品交易訊息或與員警磋商毒品價格及品質之人，未見其使用附表編號2所示手機聯繫毒品交易；此外復無積極證據證明上開手機或所含SIM卡係被告或張伯誠犯本案犯罪所用之物或預備用之物，抑或係本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項（均為修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官梁詠鈞到庭執行職務。
中華民國111年5月6日
刑事第三庭審判長法官張瑋珍
法官翁碧玲法官彭志崴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年5月6日
書記官黃淑菁附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表（扣案物）編號扣押物品名稱數量1毒品咖啡包【含包裝袋148只，抽樣1包取出1.32公克檢驗，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量（指純度未達1％而無法估算純質淨重）第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，上開2種第三級毒品純度各約1%，推估總純質淨重各約12.07公克，以上毒品咖啡包驗前總淨重合計1207.81公克，驗後總淨重合計1206.49公克，詳偵一卷第76-77頁之內政部警政署刑事警察局109年8月25日刑鑑字第1090060166號鑑定書】148包2IPHONE牌手機（IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）1支3IPHONE牌手機（IMEI碼：000000000000000，無SIM卡）1支4IPHONE牌手機（IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）1支