裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年原上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度原上訴字第57號上訴人即被告 李金光 選任辯護人 王泰翔 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原訴字第20號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第1521號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李金光前於民國100年間，因違反森林法案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以100年度易字第432號判處有期徒刑7月確定，再因違反森林法案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉易字第5號判決判處有期徒刑7月確定，再於101年間，亦因違反森林法案件，經臺東地院以101年度訴字第71號判決判處有期徒刑9月確定，前開案件經臺東地院以101年度聲字第296號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲案）。其又於101年間，因公共危險案件，經臺東地院以101年度交易字第50號判決判處有期徒刑4月確定；因毀棄損壞案件，經臺東地院以101年度簡字第100號判決判處有期徒刑4月確定，上訴後經該院101年度簡上字第25號判決駁回上訴確定，此2案件經臺東地院以101年度聲字第554號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於103年2月21日因縮短刑期假釋出監，迄至同年8月26日期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。竟仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊取森林副產物之犯意，於107年5月22日16時許至同年月23日13時許間之某時段，先由其不知情之○○ 李婕妤 駕駛李金光所有，借名登記於○○ 李金泉 名下之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），將李金光載至臺東縣延平鄉山區之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管領之延平事業區第14林班地（非屬保安林，下稱延平第14林班地）國有林地之產業道路入口處，李金光再徒步至延平第14林班地某處（座標X：000000，Y：0000000），以頭燈探照牛樟樹洞搜尋牛樟菇，再進入樹洞，以在現場利用刀子削成之木頭及徒手刮取之方式，竊取牛樟菇220.5公克（含袋重；下稱系爭牛樟菇），得手後，李金光致電李婕妤請求接送，李婕妤遂請不知情○○ 李鑫 （經檢察官為不起訴處分）駕駛系爭汽車前往接送。李鑫與李金光會合後，由李金光駕駛系爭汽車離去，嗣因警方認系爭車輛形跡可疑，而於同年月23日15時23分許，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號前攔停盤查，並經李金光同意搜索，從系爭車輛內扣得系爭牛樟菇，及刀子、鋸子各1支、鏡子1個及頭燈2個等物，因而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）被告李金光前就本案犯罪事實所為自白，經核均無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告及其辯護人對其證據能力均表示無意見（本院卷第149頁），且本件判決以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人皆未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況亦無不適當或顯不可信之情形，爰依上揭規定，認各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）被告固坦承有如事實欄所載之客觀事實，惟矢口否認有違反森林法竊取森林副產物之犯行，辯稱伊係卑南族原住民，為治療膝關節及腰部疼痛之己用，在卑南族傳統領域內採取森林副產物，依大法官釋字第777號、第605號解釋及原住民族基本法第2條第3項、第19條及森林法第15條第4項規定，不構成犯罪云云。
（二）經查，扣案之牛樟菇係森林副產物，且為被告所採集，業據被告於警、偵訊中均坦承在卷，被告於原審訊問時並坦承前開犯行（原審卷第36頁背面、第87頁），核與證人即偵查中同案被告李鑫於警詢、偵訊時之陳述及證人即臺東林管處0000000 魏瑞廷 於警詢中之陳述（被告未向主管機關申請進入及採集）相符（見警卷第11-15頁、偵卷第7、50、83頁），且有自願受搜索同意書、臺東縣警察局關山分局搜索、扣押筆錄、臺東縣警察局扣押物品目錄表、台東縣警察局關山分局鹿野分駐所查獲違反森林法案件會勘紀錄（下稱會勘紀錄）、台東林區管理處知本工作站106年9月份牛樟木市價調查表、贓證物認領保管單、贓證物保管條、價格查定書各1份、刑案現場測繪圖、森林法案件警方報告表、森林法通聯及通訊紀錄表（甲式）、森林法被告通聯紀錄表各2份、刑案現場照片29張在卷可稽（警卷第16-19、21-24、29-53頁、原審卷第22頁），並有系爭牛樟菇、刀子1支、頭燈2支、系爭汽車扣案可憑（系爭牛樟菇發還臺東林管處關山工作站保管，系爭汽車則交與被告保管），足認被告任意性自白與事實相符。
（三）被告上訴辯稱係在原住民傳統領域內採摘森林副產物，且供己用，應不構成森林法之竊取森林副產物罪云云。惟查，本案非原住民族依其生活慣俗需要，在傳統領域內採取森林副產物供己用，理由分敘如下：
１、按原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利（最高法院98年度台上字第7210號判決意旨參照），此為原住民族基本法之立法意旨。而按原住民族基本法第19條第1項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。依森林法第15條第4項，原住民族得在原住民族傳統領域土地之森林，依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。而原住民族基本法第19條立法理由明載，森林法第15條第4項與原住民族基本法第19條第1項第2款意旨相同，則原住民竊取森林主、副產物阻卻違法之要件，即必須具有原住民族身分，在原住民族傳統領域土地之森林內，依其生活慣俗需要採取，並必須遵行主管機關所定之管理規則。雖因原住民族委員會迄未公布「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，在前開規則訂定發布前，則以原住民族基本法第19條之要件檢視是否得以阻卻違法，亦即尚須限於「傳統文化、祭儀或自用」，且必須是「非營利」行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，另外就特殊、珍稀、保育必要性之物種，如牛樟菇，採原則禁止，例外允許之方式規範，應事先經過核准，始能採集。
２、查被告明知牛樟菇係保育類植物，不能挖取，業據其供述在卷（偵卷第7、8頁）。且被告竊取牛樟菇之行為地，係位於臺東縣○○鄉○○○段，屬原住民族布農族早期至今之傳統領域範圍，有臺東縣延平鄉公所108年6月25日延鄉產字第1080007567號函在卷可參（原審卷第67頁）。臺東縣政府復於同年7月22日，以府原地字第1080152529號函表示：參原住民族委員會「原住民族傳統領域土地調查成果查詢系統」，座標區域（即本案行為地）為延平鄉永康部落（布農族）及鹿野鄉永昌部落（阿美族）傳統領域，屬墾耕範圍內土地等語，並檢附座標位置比對表、土地用途、永康部落獵區及其舊部落獵區範圍截圖供參（原審卷第79-81頁）。被告並非係布農族或阿美族原住民，而係卑南族原住民，且僅曾與布農族的朋友一起上山打獵，業據其陳述明確在卷（原審卷第84頁反面、第87頁），顯然被告明知該處並非其族群之傳統領域範圍，則依前開說明與調查結果，被告既非布農族或阿美族原住民，其縱與布農族原住民有所往來，仍不得主張對本案行為地有依其傳統領域採集菌類、森林副產物之權利。
３、再依被告及辯護人請求傳喚之鑑定證人 馬來盛 之供述，鑑定證人馬來盛係卑南族頭目之一 馬智禮 （本院卷第131-137頁）之○○，其於本院明確證稱並未親身經歷原住民族部落間領域劃分之事，係經由其養祖父馬智禮口述，知悉過往領域變動之事，且延平鄉已因部落間之規畫而為布農族人活動區域，但未能確定確切時間，約1934年至40年間分批遷移。僅係基於與布農族間之分享關係，卑南族曾至延平鄉布農族人活動區域活動。且所謂傳統領域會因遷移等情形而變更範圍，但無法確認其時間等語（本院卷第15
1-159頁）。再依辯護人所提資料（本院卷257-281頁），縱可認鑑定證人馬來盛係卑南族田野資料之提供者，然依其證述，亦無法認定被告竊取森林副產物之地域為卑南族原住民族之傳統領域範圍甚明。
４、況依鑑定證人馬來盛之證詞，卑南族人會在傳統領域內採集黃藤心、野菜、木耳等可食用之物（本院卷第153頁），顯然並未包括近幾年（本院卷第159頁）方知可食用或供作藥用之牛樟菇甚明。再依辯護人所提之96年度原住民族傳統領域土地調查後續計劃、卑南族史篇、臺灣的原住民卑南族（本院卷第97-125、165-169、245-249頁）等資料，僅能證明原住民族於近10多年有食用牛樟菇解酒之方式，惟均未能證明卑南族人有食用牛樟菇治病之傳統習俗，依被告及辯護人所提牛樟菇療效之文件（本院卷第201-243頁），亦僅為近10多年之研究資料，顯然與所謂傳統習俗之概念有別。且依前揭文獻資料顯示臺灣原住民族傳統文化中，就動、植物等天然產物之採集，並未提及牛樟菇或牛樟芝等相關菌類產物採集。各部落雖有採集木耳、香菇、黃藤心等野菜食用之習俗，但有關卑南族相關資料部分，則未曾論及其採集菇類之傳統文化，則卑南族是否有採取牛樟菇之生活慣俗、傳統文化或祭儀，自非無疑。且辯護人聲請傳喚之鑑定證人馬來盛（即卑南族頭目之一馬智禮之○○，從事卑南族田野調查工作）於經本院詢問卑南族食用牛樟菇之習慣時，並無法回答確實有該慣習，且供稱係這幾年方有等語（本院卷第159頁），故依現有之文獻資料，亦確實無法得出卑南族有使用牛樟菇之慣習。自難認被告採取牛樟菇係依其生活慣俗需要，亦難認係基於傳統文化或祭儀所為。再者，被告未曾提出所採集之牛樟菇係供其自用之相關證據。故雖辯稱係基於傳統且自用云云，顯然不可採信。
５、至辯護人所指原住民族工作權保障法第5條規定之「原住民地區」，依行政院91年4月16日院臺疆字第0910017300號函，行政院依原住民委員會報請而核定之原住民地區，臺東縣各鄉鎮僅綠島鄉未經核定為原住民地區。然鑑於原住民族工作權保障法係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活而制定，要求原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有3分之1以上為原住民等，則依本法所核定之原住民地區，當不宜為立法目的外之解釋，亦即經行政院依該法核定之原住民地區，與原住民族基本法之「原住民族地區」有別，不得比附援引，逕以前者作為原住民族採集菌類、森林產物權利範圍之依據。
６、綜上所述，被告固為卑南族原住民，且本件犯罪地點為臺東縣延平鄉山區之臺東林管處所管領之延平事業區第14林班地，為布農族之傳統領域範圍，且其所採取之森林副產物牛樟菇，屬特殊、珍稀、保育必要性之物種，並未事先經過核准，且未能證明係供己用或有符合祭祀、慣習等之使用，故被告前開所辯不足採信。本件事證明確，被告犯罪事證明，犯行洵堪認定，應依法論科。
７、至辯護人請求向原住民族委員會函查原住民是否得以自用為目的，於原住民地區內之國有林及公有林採集野生植物及系爭地點為卑南族或布農族傳統領域或共享領域，及採集牛樟菇作為治療腰痛使用，是否符合原住民族基本法第19條自用目的等（本院卷第303-305頁），或為依前揭所述規定已明確之事項，或為本院依職權應予認定事實之事項，均無函查之必要，併予敘明。
三、論罪科刑理由：
（一）按森林法第3條第1項之規定，森林係指林地及其群生竹、木之總稱，且依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。而所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，則為國有林林產物處分規則第3條第2款所明定。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人使用之車輛種類、所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值，判斷使用車輛之主要目的是否在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞，若所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值極微，而對森林之損害甚輕，顯然車輛使用僅係供代步為主要目的，即難遽以該款之罪相繩。查被告自陳扣案之系爭牛樟芝係在延平第14林班地內之座標X：000000，Y：0000000處竊取，並經臺東林管處0000000魏瑞廷會同警方到場勘查證實，有上開會勘紀錄、刑案現場測繪圖、刑案現場照片等資料在卷可佐，是系爭牛樟芝應屬森林副產物無訛。其次，被告為本案犯行時攜帶扣案之刀子、鋸子各1支，雖無證據證明該鋸子係供犯罪所用或預備犯罪之用，然該等物品既屬可供鋸、切之金屬物品，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬刑法所稱之兇器。又系爭牛樟菇重量為22
0.5公克，數量並非甚多，體積亦非龐大，被告無尚使用車輛進行搬運之必要。是被告使用系爭汽車應僅為代步之用，而非為搬運贓物。其使用車輛之行為，並未使森林法所欲保護之森林資源因而遭受更大損害，核與森林法第52條第1項第6款須以「為搬運贓物」而使用車輛之要件不符。
（二）故核被告所為，係犯森林法第50條第1項之竊取森林副產物罪。被告雖亦同時該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之構成要件，惟森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷，不再論以刑法第321條第1項第3款之罪。
（三）被告有如事實欄所載之違反森林法等前案，且甲、乙案經接續執行，於103年2月21日因縮短刑期假釋出監，迄至同年8月26日期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。被告於前揭案件執行完畢後，再犯本案相同罪質之罪，係於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，堪認被告對於刑罰反應力薄弱，再衡之罪刑相當原則，本案適用刑法第47條第1項規定，尚無刑罰不相當之情形，故應依該規定論以累犯並加重其刑（司法院大法官解釋第775號解釋意旨參照）。
（四）原判決就量刑部分業已審酌被告為圖一己私利，未顧及牛樟菇之育成不易，恣意竊取之，所為破壞自然生態，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，應予以非難。復考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、系爭牛樟菇之數量與價值、犯罪所生危害、素行、系爭牛樟菇已由臺東林管處關山工作站領回，暨其於審判中自 陳國中 肄業之教育程度，現以種植生薑為業，月收入平均約新台幣（下同）3萬元，自身有病痛，及須扶養母親之生活狀況等一切情狀（前開構成累犯之前科，不予重複評價），以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則等一切情狀，並以被告除有前述構成累犯之森林法前科外，於94年間亦因森林法等案件，經臺東地院以95年度訴字第4號、第22號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告多次違反森林法而遭法院判處罪刑及執行，竟又再為本案犯行，顯見並未因此記取教訓、恪遵法令，即或其陳稱竊取牛樟菇係因腰部及膝關節疼痛，欲採作藥用，仍難認有何情輕法重致客觀上足以引起一般同情之情形，認本案無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等，而量處有期徒刑9月，併科罰金30萬3千元，罰金如易服勞役，以3千元折算1日；並依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第5項規定，以扣案之刀子1支、頭燈2個為被告所有，用以為本案竊取牛樟菇之用，業據被告坦承在卷（原審卷第86頁），故均屬供犯罪所用之物，予以宣告沒收。扣案之鋸子1支、鏡子1個，被告於原審稱與本案無關，及鏡子是撿到的等語，認並無證據足資證明該2物係供犯罪所用之物或犯罪預備之物，均不予宣告沒收。再扣案之系爭牛樟菇，警方發還臺東林管處關山工作站，由技正魏瑞廷具領，有贓證物認領保管單可憑，是應認系爭牛樟菇已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第1項但書、第5項規定，不為沒收之宣告。系爭汽車僅係供被告代步之用，非本案之犯罪工具，不予沒收等。則原審業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而予量刑，其量刑並未逾越法定刑度，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形，沒收部分亦未違法。從而被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事庭審判長法官邱志平
法官李珮瑜法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年2月12日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文:
森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。