臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第787號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第787號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第787號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告周柏志上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第895號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1333號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周柏志犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由收費設備得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之AppleiPhone7
plus型及Oppo牌型號不詳之行動電話各壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
事實
一、周柏志於民國107年11月16日22時許，前往 何錦鋐 、 施宜伶 夫婦位在雲林縣○○鎮○○000號之住處作客，期間見施宜伶向其胞姊 施珮伶 借用之華為牌B525S無線分享器（需插入SIM卡接收4G行動網路信號；下稱WIFI機）放置於上址客廳無人看管，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁無人注意之際，徒手拔取該WIIFI機內放置之門號0000000000號SIM卡一張，而竊取上開門號之SIM卡得逞。周柏志為免遭人發覺，復將自身申辦之卡號00000000號SIM卡（門號：0000000000號）留置於該WIFI機內，以免該WIFI機因SIM卡遭拔除而亮起紅色燈號。周柏志竊得上開門號0000000000號SIM卡後，旋基於意圖為自己不法所有而以不正方法由收費設備得利之犯意，先後將竊得之上開SIM卡插入自己所使用之Apple牌iPhone7plus型、Oppo牌型號不詳之行動電話收費設備，再透過網際網路連結，於107年11月17日4時21分許起至同年月19日23時25分許止，接續以其自身之Apple帳號、Google帳號進入美商Apple公司之iTunesStore、美商Google公司之GooglePlay網路商店購買遊戲點數等商品共計三十三次，並指定上開竊得SIM卡之行動電話帳單代付作為付款方式，使上開網路商店及該門號所屬遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）誤認施珮伶願意支付列帳在該門號電信帳單之購買前揭商品所生費用，因而將消費金額計入以施珮伶名義申請之上開門號電信帳單代收服務費用內，總計消費金額為新臺幣（下同）9,818元。嗣施珮伶收到遠傳電信公司寄發之電信帳單，發現有短期、鉅額異常之電信帳單付款交易，乃告知施宜伶，經施宜伶、何錦鋐向遠傳電信公司查詢後，發覺其住處客廳之無線分享器內之SIM卡為周柏志所有之卡號00000000號SIM卡，始查悉上情。
二、案經施珮伶訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告周柏志犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭。惟其
於本院行準備程序時，並未否認於上開時、地，取得告訴人施珮伶申辦之門號0000000000號SIM卡後，將之插入自身使用之行動電話，並自107年11月17日4時21分許至同年月19日23時25分許止，以自身之Apple帳號、Google帳號進入美商Apple公司之iTunesStore、美商Google公司之GooglePlay網路商店購買遊戲點數等商品共計三十三次，並指定上開門號0000000000號SIM卡之行動電話帳單代付作為付款方式，期間消費金額共計9,818元之事實，然矢口否認有何被訴竊盜、非法由收費設備得利犯行，辯稱：因為SIM卡插在WIFI機內，我是拿錯WIFI機，而SIM卡沒有注意看也不知道是誰的等語。另被告於原審審理中辯稱：我跟施宜伶各自擁有一臺相同WIFI機，當日我拿錯臺回家，我同時擁有二支以上的手機，也有三張SIM卡輪流使用，當時我其中一張SIM卡已經沒有額度，所以我想說還有另外一張網卡還沒有使用，所以我就把WIFI機裡面的SIM卡拔出來插在手機裡面小額支付，事後才知道拿錯SIM卡等語。
㈡查被告於上開時、地前往何錦鋐、施宜伶夫婦上址住處作客
，並於該處取走告訴人所有之門號0000000000號SIM卡，再將之插入自己所使用之行動電話後，自107年11月17日4時21分許至同年月19日23時25分許止，以自身帳戶接續進入iTun
esStore、GooglePlay網路商店消費共三十三次，並使用告訴人之上開門號SIM卡進行小額付款，遠傳電信公司因而將消費金額計入上開門號電信帳單代收服務費用之事實，為被告所不否認，並有遠傳電信公司107年11月小額代收服務繳款通知（見警卷第51至53頁）及該公司109年2月3日遠傳（發）字第10910101847號函暨附件所示0000000000門號與iTunesStore、GooglePlay網路商店綁定時間（見原審卷第107至109頁）在卷可查；而告訴人接獲遠傳電信公司簡訊通知107年11月份帳單金額後，發覺異常，乃詢問胞妹施宜伶及施宜伶之配偶何錦鋐，之後施宜伶、何錦鋐向遠傳電信公司查詢，始輾轉得知放置在其二人住處WIFI機內之SIM卡係被告所有等情，亦據告訴人及施宜伶於警詢、偵查、原審審理中（見警卷第3至7、9至15頁；偵卷第111至113頁；原審卷第131至135、137至139頁），以及何錦鋐於警詢及原審審理中（見警卷第17至23頁；原審卷第149至150頁）證述明確，並有電信查詢0000000000號行動電話基本資料（見偵卷第93頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第25至33頁）各一份在卷及被告放置在何錦鋐、施宜伶住處WIFI機內之門號0000000000號SIM卡一張扣案可資佐證，此部分事實首堪認定。又被告供稱其利用門號0000000000號SIM卡於上開時間之消費金額應為9,818元（見原審卷第48頁），此與卷附「107年11月小額代收服務繳款通知」上所載消費金額「小計NT$9,818.00」（見警卷第53頁）相符，且施宜伶於原審審理時證稱：前開小額代收服務繳款通知上所示「本期新增10,328元」係違約金（見原審卷第141至142頁），足認上開10,328元確屬違約金無誤，與被告之行為無涉。檢察官於原審補充理由書載稱被告之消費金額為加計違約金之20,146元，應屬誤會。
㈢雖被告否認被訴竊盜、非法由收費設備得利犯行，並以前揭情詞置辯，然：
⒈被告於偵查中初供稱：「我有一部WIFI機，當時我在施宜
伶住處為了要接上轉接器，必須將我原先的SIM卡拔下，後來我將我所有的SIM卡及她們所有的SIM卡也拿出來，之後我裝錯了，裝成施宜伶姐姐的SIM卡，我是後來才知道這件事」（見偵卷第103頁）。至原審行準備程序時，被告改稱：「我跟施宜伶各自有一台WIFI分享器，當天我去施宜伶家，我拿錯台，施宜伶有把SIM卡拔下來，這個SIM卡是誰的我不清楚，後來我就拿了WIFI分享器回家，施宜伶跟她先生跟我說我刷到他們的卡，我才知道拿錯卡了」（見原審卷第45頁）。查被告於偵查中供稱係其本人將施宜伶住處WIFI機內之SIM卡取出，至原審行準備程序時，則改稱係施宜伶將其住處WIFI機內之SIM卡取出，所供情節已屬前後不一。況，施宜伶及何錦鋐於原審及本院審理中，均否認當日曾將其等住處WIFI機內安裝之SIM卡取出（見原審卷第140至141頁；本院卷第327至328頁），而上開WIFI機既係放置於何錦鋐、施宜伶住處客廳供連網使用，客觀上亦難認施宜伶、何錦鋐二人有何刻意取出該WIFI機內所裝SIM卡之理由，被告於原審行準備程序中供稱係施宜伶取出SIM卡以致後續安裝錯誤云云，難認屬實。
⒉雖被告於原審審理中改稱：SIM卡是小張的，WIFI機是用大
卡，所以需要小卡轉大卡，我的SIM卡沒有插在機子裡面，那張大卡的轉接器我怕不見，我是空卡插在WIFI機裡面，SIM卡原本在我的錢包裡面，所以我才把WIFI機裡面的SIM卡轉接器拿出來，接上我的小卡，再插進去WIFI機裡面，這樣才能使用；施宜伶的WIFI機和我的WIFI機長的一樣，我無法辨別；我的WIFI機拿出來，放在跟施宜伶家的WIFI機同樣的地方插電使用，後來我離開時，帶錯WIFI機回家等語（見原審卷第163至166頁）；被告並對其供述更易內容之原因供稱：「我當時第一個直覺是我拿錯SIM卡，施宜伶只有跟我提到拿錯SIM卡，沒有跟我提到拿錯WIFI機的事情，我當時的想法應該是SIM卡拿錯，我剛剛想了一下，應該是整台WIFI機拿錯，我之前記不清楚，以今日所述為準，應該是整台WIFI機含SIM卡一起拿走」云云（見原審卷第167頁）。然倘被告在施宜伶住處有連接網際網路之必要，經向施宜伶、何錦鋐告知後，衡情施宜伶、何錦鋐當不致拒絕被告使用其等住○○○路○號；況，被告既稱當時0000000000門號SIM卡放置在其錢包內，並未安裝於其所有之WIFI機內，即便被告不欲使用何錦鋐、施宜伶住處之WIFI機，其直接將該SIM卡取出後裝入隨身之手機即可，何需大費周折，另行攜帶未安裝SIM卡之WIFI機，於現場將該SIM卡由錢包內取出後安裝至WIFI機以取得網路信號，再以手機截取該WIFI機發射之網路信號，從而登入使用網際網路？況，被告所有之華為牌B525S型號之WIFI機，寬度226mm，高度163mm，深度52mm，重量約370g，此有檢察官於本院審理中所提出，由華為公司官網下載之華為牌B525S無線路由器規格參數表在卷可查（見本院卷第333頁），足見體積甚大，重量非輕，衡情一般人亦無於已有手機可連接網路之情況下，再隨身攜帶而徒增自身負擔之理。是被告所辯，顯違常情。
⒊再者，告訴人於原審曾提出案發後放置在施珮伶住處之WIF
I機型號資料，上載該WIFI機之IMEI碼為000000000000000（見原審卷第61頁），而本院依檢察官之聲請向遠傳電信公司虎尾中正加盟門市函詢結果，告訴人申請之門號0000000000號SIM卡搭配之WIFI機之設備序號即為000000000000000（見本院卷第73頁）；且本院函詢遠傳公司查詢被告歷次申辦之行動電話門號究竟有無搭配WIFI機時，該公司覆稱：被告申辦0000000000月租型門號時，有搭配華為牌B525S型號之無線分享器，序號為000000000000000，有該公司109年11月23日遠傳（發）字第10911102017號函及該函檢附之門號申請書影本在卷可按（見本院卷第277至295頁）。則留存於施宜伶住處之WIFI機序號既與施珮伶原本申辦之WIFI機序號相同，並與被告申辦之WIFI機序號相異，顯見案發當日，被告確係僅將施宜伶住處WIFI機內之SIM卡取出，而非整台WIFI機拿錯以致將其所有之WIFI機遺留在施宜伶住處，其辯稱拿錯WIFI機云云，顯與事實不符。而本院於準備程序中以此質疑被告辯解，被告竟又改稱：「就兩台機子在那，我的卡也要插到主機裡，我不會帶著兩張卡到處走，我的是左邊這台，我要拔卡才能用手機去買，不然能用wifi機買嗎」、「我是要拔卡下來，要買東西，我要走的時候再把卡插回去，再拿主機走，這小東西我要怎麼注意，何況當時是半夜，我也想睡覺了，誰會刻意注意這個。還有一個換卡器的東西，這些都是細節，我也忘了，但確實是這樣」云云（見本院卷第89頁），然其仍無法解釋為何當時需將告訴人所有WIFI機內之SIM卡拔出，由此益見被告所辯不實，不足採信至明。
⒋再參諸何錦鋐於警詢中陳稱：事後我有透過我太太的臉書
與他通話，周柏志一開始有接電話並承認小額付費是他做的，但沒有說後續要如何處理，之後就再也聯繫不到他了，留言也沒有回應（見警卷第21頁）；於原審審理中，何錦鋐就此雖證稱不復記憶（見原審卷第151頁），然於本院審理中，何錦鋐證稱：「（你找他理論時，他有說是他拿錯，或是偷換的？）他講的話讓我覺得他是故意要換掉，拿去儲值的」、「（問：你有何憑據這樣講？不能只用感覺的？）我有打電話問過他，他說就是他換的」、「（問：為何上次開庭，檢察官及法院的很多問題，你都說忘記了，今日卻又記得了？）當時我認為我們已和解了，而且我怕他會來找麻煩」（見本院卷第319至320頁），亦徵被告確係故意將施宜伶住處WIFI機內之SIM卡拔除，且為避免立即遭人發覺，乃將自身之門號0000000000號SIM卡裝入。則被告既係刻意取走施宜伶住處WIFI機內之SIM卡裝入自身所有之手機用以購買遊戲點數，自無誤認之問題，堪認其就本案犯行均係出於故意所為。被告辯稱非出於故意云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯俱無可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，刑法第320條第1項之規定已於108年5月29日修
正公布，同年月31日施行。查修正前刑法第320條第1項規定之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，而修正後同條項則將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，修正後之規定對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第320條第1項之規定論處。又通信服務之使用，必須付費，本質上即為「收費設備」之一種（台灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）；而所謂「不正方法」，包括一切非法方法，無權使用他人之資料者亦屬之。是核被告竊取告訴人所有而交付其妹施宜伶使用之SIM卡，所為係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；而其嗣後將竊得之上開SIM卡插入自有之行動電話，透過行動網路向美商Apple公司之iTunesStore、美商Google公司之GooglePlay網路商店購買遊戲點數等商品共計三十三次，並指定上開竊得SIM卡之行動電話帳單代付而獲得免付購買價金之利益，所為係犯刑法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪。被告於密切接近之時間多次於上述網路商店購買遊戲點數，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯之實質上一罪。檢察官起訴意旨，原認上開非法由收費設備得利犯行，應論以刑法第339條第2項之詐欺得利罪，然被告此部分行為之對象既係機器而非特定之自然人，自無論以刑法第339條第2項詐欺得利罪之餘地。惟檢察官於原審審理時已提出補充理由書更正起訴書所載所犯法條，本院無庸再變更起訴法條，併予敘明。被告上開竊盜、非法由自動收費設備得利犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以107年
度易字第151號判決判處有期徒刑2月確定，於107年8月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，固合於累犯加重之要件，惟被告前案所犯施用毒品罪與本案所犯竊盜、非法由自動收費設備得利犯行罪質不同，難認被告就本案犯行有何刑罰反應力薄弱或特別惡性，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審未查，逕認被告犯罪不能證明，乃為無罪判決之諭知，
尚有違誤。檢察官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告正值盛年，不思以正當方式賺取自身所需，竟竊
取他人SIM卡後持之在網路商店消費，所為侵害告訴人財產權益，甚不足取，且犯後飾詞卸責否認犯行，未見悔意；惟其業已先行賠償8,290元，此業據施宜伶於原審證述在卷（見原審卷第153頁），復於原審與告訴人達成和解，同意再行賠償8,000元，有和解筆錄一份在卷可按（見原審卷第197至198頁）；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復考量被告所犯數罪反應出之人格特性，權衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則及量刑權之內、外部界限範圍內，定其應執行刑為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告持以插入告訴人所有之前開SIM卡後登入網路商店購買遊
戲點數之AppleiPhone7plus型及Oppo牌型號不詳之行動電話各一支，雖未扣案，但仍為被告所有，此業據被告於原審審理中供明在卷（見原審卷第46、163頁），並為供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於iTunesStore、GooglePlay網路商店消費而獲得免付9,818元帳單金額之利益，雖係被告犯罪所得，然被告業已與告訴人達成和解，且賠償金額已高於此部分犯罪所得，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告將竊得之門號0000000000號SIM卡插入自
己所使用之行動電話透過網際網路連結而進入美商Apple公司之iTunesStore、美商Google公司之GooglePlay網路商店購買遊戲點數等商品時，有輸入上開SIM卡門號及認證密碼等資料，而入侵上開付款程式，冒用告訴人名義表示同意支付費用消費，因認被告此部分另涉有刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪嫌及同法第358條之無故侵入電腦相關設備罪嫌等語。
㈡查被告將告訴人之SIM卡插入自己所使用之行動電話內，連結
網際網路，由該行動電話進行讀取，而在iTunesStore及GooglePlay購買遊戲點數，雖如前述。然原審審理過程中，當庭請被告使用自己之門號操作如何使用小額支付款項，再插入告訴人之門號為相同之操作，比較兩者之不同，經勘驗結果，被告使用自己之門號與使用告訴人之門號操作，唯一不同者僅出現一內容為「遠傳服務通知，您好，您將啟用電信帳單代扣功能，設定後AppleStore、AppleMusic、iTun
esStore、iCloud消費將由本電信帳單收取，若不啟用請取消或以手機直撥123客服中心」，其餘並無不同，有原審109年4月14日審判筆錄及勘驗錄影檔案、翻拍照片在卷可按（見原審卷第158、183、195頁證件存置袋）。則依原審勘驗結果，被告將告訴人之SIM卡插入自身手機過程，顯然並未輸入任何需透過電腦處理之影像或符號，而做為表示其用意之證明，亦未有輸入告訴人之帳號密碼等非法侵入他人電腦或相關設備之行為。雖最終被告於各該網路商店消費之金額納入告訴人上開門號之帳單收費，然此毋寧為行動電話自行讀取目前所插入之SIM卡資料並自動回傳至相關網路商店及電信公司之結果，難認係出於被告主觀犯意所為，是不能逕以行使偽造私文書、無故侵入電腦相關設備罪相繩。惟此部分與前揭據以論罪科刑之非法由收費設備得利罪有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
六、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條之1第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第3項，修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國110年2月25日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之1意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。